Фактическое допущение к работе

Волкова М. Н., эксперт информационно-справочной системы «Аюдар Инфо»

Бывает ситуация, когда нужно срочно принять нового сотрудника на работу, но кадровика нет – он заболел или в отпуске, а заменить его некем. Ситуация, конечно, не очень приятная, в таких случаях лучше иметь замену.

Так или иначе, получается, что трудовой договор не заключен, а сотрудник приступил к работе с разрешения непосредственного руководителя. Хорошо, если в результате новичок всем понравился, кадровик выздоровел, трудовой договор заключили. А если нет? Что делать, если договор не заключили сразу, и какие последствия могут возникнуть?

Основанием возникновения трудовых отношений является трудовой договор, заключенный между работником и работодателем в соответствии с Трудовым кодексом, – ч. 1 ст. 16 ТК РФ. Однако этой же статьей допускается ситуация, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен, а работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя (его представителя, уполномоченного допускать физических лиц к работе). В этом случае трудовые отношения тоже возникают, но на основании фактического допущения к работе.

Трудовой договор, не оформленный письменно, считается заключенным и вступает в силу со дня фактического допущения работника к работе.

Нужно ли оформлять фактическое допущение к работе?

Трудовым кодексом установлена обязанность работодателя заключить с сотрудником, допущенным к работе, письменный трудовой договор не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе (ч. 2 ст. 67 ТК РФ). При этом отмечено, что сотрудник приступает к работе с ведома или по поручению работодателя либо его представителя. Специалисты рекомендуют оформлять поручение (распоряжение) письменно.

Сначала специалист кадровой службы или предполагаемый непосредственный руководитель составляет докладную записку на имя руководителя организации или иного уполномоченного лица, указывая причины, по которым срочно требуется допустить новичка к работе, и дату его выхода на работу.

Директору МКУ
«Городской центр градостроительства
и архитектуры»
И. Д. Басову

Докладная записка

от 23.12.2019
№ 10

О фактическом допуске к работе

В связи с большим объемом работ, связанных с выполнением инженерно-строительных изысканий на объекте по адресу г. Владимир, ул. Спортивная, прошу допустить к работе в должности инженера Сергея Ивановича Киселева с 24.12.2019.

Начальник отдела
инженерно-строительных изысканий

Гаврилов

Б. В. Гаврилов

Затем издается приказ в произвольной форме, с которым сотрудника нужно ознакомить под подпись.

Муниципальное казенное учреждение
«Городской центр градостроительства и архитектуры»
(МКУ «Городской центр градостроительства и архитектуры»)

ПРИКАЗ
о фактическом допуске к работе

23 декабря 2019 г.
г. Владимир

№ 35

В связи с производственной необходимостью и выполнением инженерно-строительных изысканий

ПРИКАЗЫВАЮ:

1. Допустить к работе в должности инженера Сергея Ивановича Киселева с 24.12.2019.

2. В срок до 26.12.2019 оформить с С. И. Киселевым трудовой договор письменно.

Основание: докладная записка начальника отдела инженерно-строительных изысканий Б. В. Гаврилова от 23.12.2019.

Директор

Басов

И. Д. Басов

С приказом ознакомлен. Киселев, 24.12.2019

При этом, поскольку сотрудник считается принятым в учреждение, должны быть соблюдены все условия приема на работу. В частности, до выхода на нее он должен был пройти обязательный медосмотр в установленных законодательством случаях, ознакомиться с локальными актами работодателя, должностной инструкцией и инструкциями по охране труда.

Обратите внимание: если работодатель хочет установить испытательный срок работнику, а тот не возражает, до заключения трудового договора стороны должны заключить письменное соглашение об установлении испытания до начала работы (ч. 2 ст. 70 ТК РФ).

Соглашение составляется в двух экземплярах, по одному для каждой стороны. Приведем его образец.

СОГЛАШЕНИЕ ОБ ИСПЫТАНИИ ПРИ ПРИЕМЕ НА РАБОТУ

24.12.2019
г. Владимир

№ 24/12

Муниципальное казенное учреждение «Городской центр градостроительства и архитектуры» (МКУ «Городской центр градостроительства и архитектуры») в лице директора Басова Игоря Дмитриевича, действующего на основании Устава, с одной стороны, и Киселев Сергей Иванович, с другой стороны, заключили настоящее Соглашение о нижеследующем.

1. Киселеву И. Д. устанавливается испытание при приеме на работу в МКУ «Городской центр градостроительства и архитектуры» в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Срок испытания – 2 (два) месяца со дня фактического допуска к работе.

2. Условие об испытании подлежит включению в трудовой договор при его оформлении в письменной форме не позднее 3 (трех) рабочих дней со дня фактического допуска работника к работе.

3. Настоящее Соглашение составлено в двух экземплярах, имеющих равную юридическую силу, по одному для каждой Стороны.

Экземпляр соглашения получил. Киселев, 24.12.2019

В течение трех рабочих дней с работником нужно заключить трудовой договор. При этом датой заключения договора будет реальная дата, а датой начала работы – дата фактического ее начала.

Если работодатель отказывается от заключения трудового договора

Некоторые работодатели сознательно не оформляют допуск документально, считая, что так проще потом не заключать трудовой договор с работником. Однако независимо от того, оформлен допуск или нет, обязанность заключить письменный трудовой договор возникает и за ее неисполнение работодатель несет административную ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ: возможно наложение на должностных лиц административного штрафа в размере от 10 000 до 20 000 руб., а на юридических – от 50 000 до 100 000 руб. За повторное аналогичное правонарушение должностные лица могут быть дисквалифицированы на срок до трех лет, а организация заплатит штраф от 100 000 до 200 000 руб. (ч. 4 и 5).

К сведению: уклонением от подписания трудового договора судьи могут также признать неполучение его экземпляра работником, отсутствие у работодателя доказательств получения работником экземпляра договора (см. Решение Самарского областного суда от 06.10.2016 по делу № 21-1857/2016).

Если работник не хочет заключать трудовой договор

Если работник, допущенный к работе, изучив условия трудового договора, отказывается его подписать, не рекомендуем работодателю отказываться от его заключения, потому что в дальнейшем работник может обратиться в суд – если тот примет его сторону, расходы работодателя окажутся намного больше.

Специалисты рекомендуют в таких случаях заключить трудовой договор на условиях, с которыми согласен работник, а потом внести в договор изменения в одностороннем порядке в соответствии со ст. 74 ТК РФ. Сложности при этом, конечно, могут возникнуть, потому что работодатель должен будет доказать, что изменение определенных сторонами условий трудового договора было следствием изменения организационных или технологических условий труда (п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 2)). Если работник не согласится трудиться в новых условиях, нужно будет предложить ему другую работу, которую он может выполнять с учетом его состояния здоровья. При отсутствии указанной работы или отказе работника от предложенного трудовой договор с ним расторгается по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (ст. 74 ТК РФ).

В любом случае сначала попробуйте договориться с работником, чтобы не доводить до такой ситуации.

Не идите на поводу у работника и в случае, если он в силу личных обстоятельств попросит не заключать с ним трудовой договор. Например, в одном деле работник с целью избежания взыскания по исполнительному листу попросил не заключать договор (Апелляционное определение ВС Республики Башкортостан от 20.08.2019 по делу № 33-16172/2019), но потом обратился в суд о взыскании с работодателя заработной платы за последний месяц работы и в суде отказался от того, что сам просил не заключать договор. Поскольку доказать этот факт работник не смог, работодатель отделался небольшими расходами – с него взыскали только компенсацию морального вреда и госпошлину. Но исход мог быть и другим.

Обратите внимание: в пункте 20 Постановления Пленума ВС РФ от 29.05.2018 № 15 «О применении судами законодательства, регулирующего труд работников, работающих у работодателей – физических лиц и у работодателей – субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям» сказано, что если работодатель (его представитель, уполномоченный допускать лиц к работе) фактически допустит сотрудника к работе, но, вопреки его намерению, не оформит письменный трудовой договор в установленный срок, суд может расценить это как злоупотребление правом. Данное положение вполне может быть применено и к другим работодателям.

Если работник допущен неуполномоченным лицом, а работодатель против

Если физическое лицо было фактически допущено к работе сотрудником, не уполномоченным на это работодателем, и работодатель или его уполномоченный на это представитель отказывается заключить с лицом, фактически допущенным к работе, трудовой договор, работодатель, в интересах которого была выполнена работа, обязан оплатить такому физическому лицу фактически отработанное им время (выполненную работу) (ст. 67.1 ТК РФ).

Для этого нужно понимать, кто может, а кто не может допустить новичка к работе. В пункте 12 Постановления № 2, в частности, указано, что представителем работодателя при фактическом допуске к работе является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников.

Обратите внимание: фактический допуск вправе осуществить руководитель организации либо его заместитель или руководитель отдела по работе с персоналом, если на них возложены обязанности по найму работников, в том числе при отсутствии руководителя.

Однако даже если к работе лицо допущено неуполномоченным работником, а руководитель не захочет заключать трудовой договор, оплатить проделанную работу придется, если она была сделана в интересах работодателя.

Что касается самого работника, который без полномочий на прием сотрудников осуществил фактический допуск к работе, в силу ч. 2 ст. 67.1 ТК РФ он может быть привлечен к ответственности, в том числе материальной.

Административная ответственность, в частности, установлена ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ, предусматривающей для таких лиц штраф от 10 000 до 20 000 руб.

Работодатель же вправе привлечь такого работника, во-первых, к дисциплинарной ответственности, а во-вторых, к материальной, взыскав с него все траты, произведенные по решению суда.

* * *

Подводя итог, можно сказать, что уклонение от заключения трудового договора – нарушение достаточно серьезное, и штрафы тоже значительные. Поэтому какие бы обстоятельства ни возникали, не усложняйте себе жизнь и старайтесь осуществлять процедуру приема на работу в соответствии с общими правилами, установленными Трудовым кодексом.

Отметим, что не всегда суд признает сложившиеся между организацией и физическим лицом отношения трудовыми. При вынесении решения помимо установления факта допуска к работе судьи будут искать признаки, характеризующие трудовые отношения (подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка, выплата ему зарплаты и т. д.). И если наличие трудовых отношений будет установлено, их придется оформить, как положено. Если нет – надо только оплатить проделанную работу.