Обычаи как источники гражданского права

Понятие и виды источников гражданского права. Гражданское законодательство и иные правовые акты. Международные договоры и соглашения

Термин «источник права» пришел из римского права и понимается как форма выражения и осуществления юридических норм, закрепленных различными способами. Согласно теории государства и права, к источникам права относятся писаные нормы, изложенные в нормативных актах различной юридической силы, судебный прецедент — вступившее в законную силу решение суда по конкретному делу и обычай делового оборота, т.е. такие правила поведения, которые имеют сложившийся устойчивый характер и не предусматриваются действующим законодательством.

В этой связи все источники ГП условно можно разделить на нормативные и ненормативные.

К первой группе относятся Конституция Российской Федерация, гражданское законодательство, иные правовые акты, международные договоры и соглашения, участником которых является РФ. Ко второй группе относятся обычаи делового оборота.

Гражданское законодательство- это совокупность нормативных актов, расположенных в системе с учетом их единства и дифференциации норм гражданского права.

Понятие гражданского законодательства, заложенное в ГК РФ, включает в себя сам Кодекс и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы (ст.3 ГК РФ.

Основное количество норм гражданского права заложено в федеральных законах и издаваемых в соответствии с ними подзаконных актах. Федеральный закон- это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативно-правовой акт, выражающий государственную волю по ключевым вопросам общественной жизни.

Согласно ст.71, 76 Конституции Российской Федерации принятие нормативных актов в сфере гражданского законодательства находится в исключительной федеральной компетенции.

Центральное место в системе гражданского законодательства занимает отраслевой кодифицированный нормативный акт — Гражданский кодекс Российской Федерации. Он имеет высшую юридическую силу среди всех нормативных актов, регулирующих гражданский оборот, в связи с прямым указанием на то, что все иные федеральные законы, содержащие нормы гражданского права, должны руководствоваться ГК РФ, если в самом Кодексе не предусмотрено иное (см. ст.22, 49, 197 ГК РФ). Круг общественных отношений, подпадающих под действие гражданского права, довольно широк, и действующий ГК РФ предполагает принятие целого ряда федеральных законов, развивающих и дополняющих те или иные положения Кодекса.

Основным законом гражданского права в большинстве современных государств традиционно является гражданский кодекс, устанавливающий важнейшие нормы этой отрасли права и систему, содержание и юридическую терминологию других актов гражданского законодательства. Наличие такого кодекса обеспечивает единство обширного гражданского законодательства, устойчивость системы входящих в него актов, облегчает правоприменительную деятельность и свидетельствует о надлежащем уровне национального законодательства.

В течение более 30 лет в Российской Федерации действовал ГК 1964 г. (с рядом последующих изменений), насчитывавший 569 статей. После провозглашения в 1991 г. государственного суверенитета России и принятия в 1993 г. Конституции РФ был разработан новый ГК РФ, часть первая которого вступила в силу с 1 января 1995 г., часть вторая — с 1 марта 1996 г. и часть третья — с 1 марта 2002 г. и часть четвертая с 1 января 2008 г.

В статьях ГК названо около 30 федеральных законов, подлежащих принятию в развитие и дополнение норм Кодекса; большинство таких законов уже введено в действие.

Иные правовые акты, содержащие нормы гражданского права.

Эти акты принимаются в развитие и формирование механизма реализации принятых федеральных законов, а в некоторых случаях они издаются для правового регулирования тех сфер общественной жизни, которые прямо не урегулированы нормами федерального закона. Такими актами являются: Указы Президента РФ, Постановления Правительства РФ и нормативные акты федеральных органов исполнительной власти.

Указы Президента РФ представляют собой акты единоличного и оперативного правотворчества главы государства, они обладают наибольшей юридической силой среди иных правовых актов и могут быть приняты по любому вопросу, входящему в компетенцию Президента, кроме тех положений, когда соответствующие правоотношения регулируются только федеральным законом.

Постановления Правительства РФ, содержащие нормы гражданского права, принимаются лишь на основании и во исполнение перечисленных выше актов более высокой юридической силы и должны соответствовать ГК РФ, другим федеральным законам и указам Президента РФ (ст.3 ГК РФ).

Министерства и иные федеральные органы исполнительной власти (федеральные службы) могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права, в случаях и в пределах, предусмотренных ГК, другими законами и нормативными правовыми актами (п. 7 ст. 3 ГК). Такие нормативные акты (их принято именовать ведомственными) направлены в первую очередь на реализацию предписаний ГК и федеральных законов, указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ и регламентируют преимущественно предпринимательскую деятельность в отдельных отраслях народного хозяйства. Несмотря на усиление роли закона, в некоторых хозяйственных сферах, например расчеты, обращение ценных бумаг, перевозки, ведомственные нормативные акты остаются важным правовым регулятором имущественных отношений рынка.

Нормы гражданского права могут также содержаться в законах иных отраслей и в так называемых комплексных законодательных актах, которые имеют своим предметом не только гражданско-правовые, но и отношения других отраслей. Это, прежде всего, законы о земле и природных ресурсах, где имеются нормы об их обороте (сделках купли-продажи, аренде, сервитутах). Нормы гражданского права содержатся в Семейном кодексе (собственность супругов), в Градостроительном кодексе и ряде других актах комплексного характера.

Единство и согласованность действующего в Российской Федерации обширного гражданского законодательства обеспечиваются проведением во всех его актах и нормах правовых начал, закрепленных в Конституции РФ, и соблюдением принципа иерархии законодательных актов. В силу этого принципа нормативный акт нижестоящего государственного органа не может противоречить закону и актам вышестоящего органа. Созданию единства гражданского законодательства способствует также его кодификация, важнейшей формой которой является ГК, закрепляющий принципы, систему актов и единую терминологию российского гражданского права.

Международными договорами признаются соглашения, заключаемые Российской Федерацией с иностранными государствами либо международной организацией в письменной форме, независимо от того, содержатся ли такие соглашения в одном или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от конкретного их наименования (ст. 2 Федерального закона от 15 июля 1995 г. «О международных договорах Российской Федерации). Международные договоры могут быть межгосударственными, межправительственными и межведомственными.

Подписанные Российской Федерацией международные договоры публикуются в «Собрании законодательства Российской Федерации» (если они требуют ратификации) и в ежемесячном «Бюллетене международных договоров». Издаются также тематические сборники международных договоров.

В настоящее время Российская Федерация является участником всех важнейших универсальных международных договоров в области международных экономических отношений (о купле-продаже, перевозках грузов и пассажиров, лизинге, векселях, патентном и авторском праве и др.). Кроме того, наше государство — участник многочисленных международных договоров, заключенных в рамках СНГ, а также двусторонних соглашений со многими странами о правовой помощи.

Международные договоры РФ имеют своим предметом прежде всего отношения отечественных предпринимателей и граждан с иностранными юридическими лицами и гражданами. Однако они применяются и к отношениям между российскими лицами, например, в вексельном обороте, при перевозках отечественных грузов и пассажиров за рубеж, нарушении авторских и патентных прав на территории Российской Федерации. Кроме того, многие положения международных договоров, участником которых является Российская Федерация, воспроизведены в нормах российского гражданского законодательства.

Ряд важных норм о договоре купли-продажи сформулирован в гл. 30 ГК на базе положений Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция), которая получила ныне широкое признание (более 60 стран-участниц). Ряд положений этой Конвенции воспринят также в нормах гл. 37 ГК о договоре подряда. Новые транспортные уставы и кодексы, прежде всего КТМ и Воздушный кодекс, широко используют соответствующий международный опыт, закрепленный в действующих транспортных конвенциях.

Пленум Верховного Суда РФ принял постановление от 10 октября 2003 г. N 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». Разъяснения по этим вопросам содержатся в информационных письмах Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1996 г. и 16 февраля 1998 г.

Обычай как источник гражданского права

Другим источником гражданского права является обычай, под которым понимаются правила, сложившиеся в результате их длительного применения ввиду практической целесообразности и получившие признание в актах законодательства или решениях судов. Обычай в современных государствах, имеющих развитое законодательство, не играет большой роли и применяется преимущественно во внешнеэкономических отношениях. Однако в ряде норм ГК и некоторых актах законодательства РФ содержатся ссылки общего характера на обязательность обычая.

В ст. 5 ГК дается определение обычая делового оборота, которым признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Таким образом, в суде заинтересованная сторона вправе обосновывать наличие обычая, используя общие правила гражданского процесса и способы доказывания. Однако обычай не может противоречить нормам законодательства и условиям заключенного между сторонами договора.

В ГК неоднократно встречаются указания на то, что права и обязанности сторон определяются обычаями делового оборота, если иное не предусмотрено законом или условиями обязательства (ст. 311, 312, 315, 316 и др.). Действующие отечественные обычаи изучаются торгово-промышленными палатами и публикуются в виде соответствующих сборников. В Российской Федерации были опубликованы обычаи важнейших морских портов.

Но в ст. 5 ГК не говорится о возможности обращения к обычаям, сложившимся в иных, некоммерческих сферах, что надо считать пробелом его общих норм. Однако в ряде последующих статей ГК содержатся отсылки к обычаям национальным (ст. 19) и местным (ст. 221). Поэтому надлежит считать, что ГК допускает применение обычая также в некоммерческих сферах, и юрисдикционные органы, обосновывая свои решения, на такие обычаи вправе ссылаться.

Особенность обычая как источника гражданского права состоит в том, что, в отличие от норм законодательства, он всегда диспозитивен, и поэтому стороны могут от него отступить. Это практически важное правило прямо выражено в п. 2 ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК применительно к договору (договорное условие сильнее обычая) и должно применяться также к недоговорным обязательствам.

Наряду с обычаями во многих статьях ГК говорится об «обычно предъявляемых требованиях», которыми надлежит руководствоваться. В одних случаях этот термин дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст. 309, 478, 992), в других употреблен самостоятельно (ст. 484, 485, 721). В литературе эти два термина иногда характеризуются как равнозначные.

Однако обычай — это дополнительный источник права, когда он соответствует указанным в ст. 5 ГК признакам и в законе это прямо и ясно оговорено. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и не должны приравниваться к обычаям.

Вопрос о содержании и применении обычно предъявляемых требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора. На основании обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такая их трансформация должна быть признана юридической практикой, прежде всего судебной, и получить подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5 ГК.

Роль и значение разъяснений и толкований высших органов судебной власти

Ранее в теории и практике преобладало мнение, что правовые нормы могут создаваться только уполномоченными на то государственными органами, а задача суда и арбитража — применять действующие правовые нормы, и их решения источником права не являются, а представляют собой акты толкования закона. В случае неполноты или несогласованности правовых предписаний должен ставиться вопрос о дополнении действующего законодательства.

Однако ввиду неизбежных в законодательстве пробелов в процессе применения правовых норм суд и арбитраж для урегулирования возникающих споров бывают вынуждены в некоторых случаях выходить за формальные рамки действующего гражданского законодательства, не дожидаясь внесения в него изменений. Со ссылкой на этот практический опыт в юридической литературе было высказано мнение о том, что решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов по разъяснению норм законодательства, имеют нормативный характер. В дальнейшем было предложено именовать их правоположениями. По существу, это является признанием за постановлениями высших судебных органов свойств дополнительного источника гражданского права.

Для такого вывода имеются основания в современных условиях, когда в России идет становление рынка и не исключена возможность того, что в отдельных случаях обновляемое гражданское законодательство не в полной мере учитывает особенности рыночных отношений и имеет пробелы. В таких случаях разъяснения Пленумов высших судебных и арбитражных органов по применению законодательства могут приобретать и фактически приобретают характер дополнительного источника гражданского права.

В практике Высшего Арбитражного Суда РФ за последние годы широкое распространение получили информационные письма о применении норм ГК и крупных федеральных законов, которые рассылаются от имени Президиума ВАС РФ и публикуются в Вестнике ВАС РФ. В Бюллетене ВС РФ стали публиковаться ответы на поступающие вопросы, связанные с применением гражданского законодательства, причем такие ответы завершаются указанием, что они утверждены постановлением Президиума ВС РФ.

Правовое значение таких писем и ответов в нормах действующего законодательства не определено. Они отражают практику применения высшими судебными инстанциями норм гражданского законодательства, и их следует считать актами судебного толкования норм права. Поэтому выводы названных писем и ответов должны учитываться при совершении гражданско-правовых сделок и разрешении возникающих имущественных споров.

Что касается решений, выносимых судами общей юрисдикции и арбитражными судами по конкретным гражданско-правовым спорам, то они не могут считаться источником гражданского права, поскольку имеют индивидуальный характер и отражают особенности отдельных споров. Однако такие решения дают материал для правильного понимания и применения действующих правовых норм и должны внимательно изучаться. Наиболее важные судебные и арбитражные решения публикуются в ежемесячных журналах «Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации» и «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации». В необходимых случаях к ним даются комментарии специалистов.

В осуществлении судебной власти в Российской Федерации участвует ныне также Конституционный Суд РФ. Согласно ст. 125 Конституции РФ и закону об этом суде он разрешает дела о соответствии Конституции РФ актов законодательства РФ, а также актов ее субъектов по вопросам, относящимся к ведению государственных органов Федерации.

Правовая природа решений Конституционного Суда РФ оценивается в литературе по-разному: как акты толкования и как акты нормативного характера в области конституционного права. Преобладающей становится вторая точка зрения, которую подтверждает содержание многих вынесенных Конституционным Судом РФ постановлений.

За последние годы в постановлениях Конституционного Суда РФ с конституционно-правовых позиций был дан ответ на ряд важных и недостаточно урегулированных вопросов гражданского права, в частности о неприкосновенности частной собственности, правах добросовестного приобретателя, свободе договора, защите имущественных прав субъектов гражданского права. По своему содержанию эти акты выходят за рамки толкования норм гражданского права и имеют более широкое нормативное значение. В силу общей обязательности постановлений Конституционного Суда РФ даваемые в них разъяснения в отношении содержания и применения норм гражданского законодательства следует считать дополнительным источником гражданского права.

Действие и порядок применения норм гражданского законодательства. Применение норм гражданского законодательства по аналогии

Содержащиеся в законодательстве нормы гражданского права могут быть императивными и диспозитивными. Первые строго обязательны, и стороны не могут отступать от них при заключении договора или принятии односторонних обязательств. Вторые позволяют сторонам устанавливать в договоре или одностороннем обязательстве иные условия и действуют, если такой специальной оговорки сделано не было. Однако в гражданском праве имеется большое число императивных норм, введение которых обусловлено общегосударственными интересами и технической сложностью ряда гражданско-правовых институтов. Примером первых являются императивные нормы о недействительности неправомерных сделок и их последствиях; примером вторых — императивные правила о перевозках грузов на воздушном, железнодорожном и других видах транспорта.

Императивная сила гражданско-правовых норм может быть прямо в них выражена. Например, согласно ст. 198 ГК сроки исковой давности и порядок их исчисления не могут быть изменены соглашением сторон. В силу п. 4 ст. 401 ГК заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно. Однако такие прямые указания имеются лишь в отдельных случаях, и для определения правовой силы нормы необходимо дать ей правильное толкование.

Толкование правовой нормы — это уяснение ее правовой силы (действия), сферы применения и действительного содержания. Толкование может даваться компетентными государственными органами, в том числе высшими судебными инстанциями, и тогда оно является обязательным. Толкование нормы издавшим ее государственным органом именуется аутентичным. Научное толкование, именуемое доктринальным, носит рекомендательный характер.

Сам процесс толкования норм подчинен определенным правилам, которые в российском законодательстве прямо не закреплены, но выработаны теорией и судебно-арбитражной практикой и являются важным средством правильного и единообразного применения правовых предписаний. Прежде всего необходимо выяснить правовую силу (действие) и сферу применения соответствующей правовой нормы.

Дата введения нормативного акта в действие определяется в нем самом или согласно общим правилам вступления нормативных актов в силу. По общепринятому правилу, «закон обратной силы не имеет», однако из этого правила, по прямому указанию закона, допускаются исключения. Некоторые такие исключения предусмотрены в законах о введении в действие частей первой и второй ГК.

Сфера применения правовых норм обычно достаточно четко определяется в соответствующем нормативном акте. Это чаще всего акты общего действия, которые распространяются на всю территорию Российской Федерации и всех субъектов гражданского права. Однако некоторые акты и нормы действуют в отношении определенной территории (например, Крайнего Севера) или определенного круга лиц (только для юридических лиц, только для граждан или определенной их группы, например, малолетних).

Более сложные вопросы могут возникать при толковании содержания правовой нормы и определении условий ее применения. При толковании правовой нормы применяются различные приемы. Толкование может быть грамматическим, логическим, систематическим и историческим.

Грамматическое толкование — это уяснение нормы с помощью общих правил грамматики. Логическое толкование предполагает использование общепринятых правил и аргументов логики. При систематическом толковании смысл нормы устанавливается посредством ее сопоставления с другими нормами. Историческое толкование дается на основании ознакомления с историей принятия нормы путем учета факторов, обусловивших введение и изменение нормы, и сопоставления ее с ныне действующими нормами по тому же вопросу.

Доктрина и судебная практика выработали ряд общепринятых формул толкования. Наиболее важные из них: последующий закон отменяет ранее изданный; специальные нормы превалируют над нормами общего характера; специальные нормы не подлежат расширительному толкованию; если предлагаемое понимание нормы ведет к явно неразумному выводу, такое ее понимание неправильно.

По результатам толкования нужно различать буквальное, ограничительное и расширительное (распространительное) толкование. В большинстве случаев толкование правовой нормы показывает, что подлинный смысл нормы полностью соответствует ее словесной формулировке. Так и должно быть, ибо содержание закона и его редакция должны совпадать. Такое толкование является буквальным.

Иногда словесная формулировка правовой нормы оказывается шире ее подлинного смысла. Здесь на помощь приходит ограничительное толкование, т.е. делается вывод о том, что правовая норма должна пониматься и применяться ограничительно.

Возможны и такие случаи, когда в результате толкования нормы нужно сделать вывод, что ее действительное содержание шире словесной формулировки. Например, в ст. 153 ГК указывается, что сделками признаются действия граждан и юридических лиц, влекущие гражданско-правовые последствия. Однако сделки может совершать также государство, юридическим лицом не являющееся. Это следует из ст. 124 ГК, и таким образом систематическое толкование приводит в данном случае к необходимости расширительного понимания текста ст. 153 ГК.

Аналогия права и закона. В законодательстве неизбежны отдельные пробелы, и оно не всегда поспевает за возникновением и развитием новых гражданско-правовых отношений. Между тем и в таких ситуациях права и обязанности сторон должны быть определены, а возникший между ними спор разрешен судом. Для устранения юридических трудностей, которые могут при этом возникать, в гражданском праве выработан институт аналогии закона и аналогии права.

Согласно ст. 6 ГК, в случаях, когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Ввиду разработанности актов гражданского законодательства случаи аналогии закона и права на практике встречаются нечасто. Примером аналогии закона может служить обращение к нормам законодательства о банкротстве при осуществлении ликвидации юридического лица по решению суда (п. 24 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8).

Верховным Судом РФ было опубликовано разъяснение, согласно которому к отношениям по уплате пени за несвоевременное внесение налогов (таможенных платежей) суд может по аналогии закона применять ст. 333 ГК, позволяющую снизить размер взыскиваемой неустойки (пени). Здесь аналогия закона использована судом в отношении однородных норм разных отраслей права.

Заключение диссертации по теме «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право», Зумбулидзе, Роз-Мари Зурабовна

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Анализ некоторых наиболее актуальных и значимых проблем происхождения, исторической эволюции и функционирования в современных условиях обычного права как источника (формы) гражданского права позволяет нам определить его существенные признаки, место в системе гражданско-правового регулирования, формирующегося в Российской Федерации, в том числе, в соотношении с законодательством.

Исследование исторических аспектов происхождения и эволюции обычного права позволяет нам утверждать, что его появление в обществе было обусловлено определенными социально-экономическими и культурными предпосылками. Анализ и обобщение различных точек зрения ученых о сущности социальных норм древнего общества, а также данных этнографических исследований, привели нас к выводу о том, что в истории человечества была «доправовая» и «доморальная» эпоха. А право, наряду с другими способами регулирования поведения человека, выделилось из синкретической системы социальных норм первобытного общества. При этом мы полагаем, что наиболее адекватным понятием, которое могло бы обозначить форму выражения норм первобытного общества, является обычай как продукт архаического способа мышления, который можно определить как правило поведения, сложившееся на протяжении жизни нескольких поколений людей и ставшее всеобщим в результате многократного повторения. По своему содержанию социальные нормы первобытного общества были весьма детализированы (мифы, обряды, ритуалы), а по форме они были унифицированы и выражались посредством многократного повторения. В данном смысле мы принимаем конструкцию мононорм, впервые разработанную отечественными учеными А.И. Першицем и В.П. Алексеевым, и можем вслед за С.С. Алексеевым назвать обычаи первобытности мононормами-обычаями.

Правовой регулятор в форме обычного права выделился на этапе разложения первобытного общества в результате перехода от присваивающего типа хозяйства к производящему, появления прибавочного продукта и дифференциации общества по социальному признаку, когда в обществе возникла потребность закрепить и утвердить новые экономические связи, создать стабильные условия для самостоятельности и активности отдельных индивидов. Задачи такого рода были под силу только принципиально новому стабильному регулятору, рассчитанному на человека как на разумное существо. Этот регулятор приводился в действие сначала благодаря авторитету определенной социальной группы (общины или ее вождей), а затем посредством структур формирующихся раннегосударственных образований — политий.

Происхождение и становление обычного права как источника гражданского права нами было рассмотрено и через призму различных типов право-понимания, выработанных учеными. Различие между теориями, как правило, кроется в установлении приоритета таких элементов правовой действительности как идеи, нормы и отношения в определении сущности права. Характеристику теоретических концепций о сущности права целесообразно проводить в зависимости от подразделения правопонимания на два противоположных типа, названия которых были предложены академиком B.C. Нерсесян-цем, который в своих работах обозначил их как юридический и легистский. Легизм сводит понимание сущности права к принудительно-властным установлениям, формальным источникам позитивного права, к тому, что официально наделено законной силой. Для юридического подхода к правопонима-нию, наоборот, характерно различение права и закона. Подвергая общей оценке различные учения о сущности права, мы пришли к выводу, что каждое их них при всех недостатках и дискуссионности отстаиваемых ими положений выполняло свою функцию и внесло свой вклад в трактование понятия и сущности обычного права. Можно констатировать как полное отрицание, так и «обожествление» обычного права.

Процесс генезиса обычного права является относительно самостоятельным от процесса становления государства. С исторической точки зрения наблюдаемый в настоящее время феномен взаимосвязи права с государством отнюдь не означает невозможности возникновения права ранее возникновения государства. Исследования древнего права показывают, что функционирование правового регулятора не требует централизации общественного управления, системы централизованных государственных структур, которые позволяли бы принимать правовые нормы и обеспечивать их применение. В ранних государствах власть в большей части базировалась на нормативных установлениях обычного права.

Особую роль в процессе формирования и развития права сыграло появление письменности. Однако это важное культурно-историческое достижение человечества не сразу повлекло за собой появление законодательного права. Первым писаным источником права стал именно правовой обычай. Первоначально понятия «обычай» и «закон» по смыслу практически не отличались. Так называемые законы раннеклассового общества представляли собой ничто иное, как своды обычаев.

Принципиальной особенностью становления правового регулятора в человеческом обществе является связь данного процесса с возникновением судебных учреждений, решения которых обеспечивались в древнем обществе социальным принуждением. Это были, в основном, медиаторские (третейские) общинные суды. На примере формирования адатов кавказских горцев, а также обычаев киргизов в решениях суда биев, мы видим, что решения древних судебных учреждений сыграли важную роль в процессе становления обычного права. Имеются исторические подтверждения того факта, что не обычаи, а судебные решения являлись более древними источниками права. Вместе с тем следует признать, что прецеденты в то время формировали именно обычное право со свойственными ему признаками и особенностями.

Развитие обычного права в европейских государствах протекало разными путями, однако с усилением государства и централизацией законодательной власти постепенно стало уступать место законам. Определенное влияние на процесс исторической «девальвации» обычаев, особенно в системе европейского права, оказали проводившиеся в XV-XVII веках компиляции обычаев, которые упрощали процедуру их применения, сводили к минимуму встречавшиеся в них противоречия, способствовали повышению их четкости, стабильности, гибкости и адаптированности. Такую же роль сыграла и кодификация источников гражданского и торгового права в Европе.

В советский период применение правового обычая было фактически сведено до минимума. Однако в последние годы, с расширением пределов частноправового регулирования сфера действия обычного права возросла. В России этот факт нашел непосредственное отражение в гражданском законодательстве, в частности, в ст. 5 ГК РФ, закрепившей понятие и сферу применения обычаев делового оборота.

Поскольку обычное право признается источником гражданского права, то перед нами встала проблема определения понятия «источник права». К сожалению, в отечественных и зарубежных отраслевых юридических науках отсутствует системное и комплексное учение об источниках права, увязанное с достижениями других наук. Исследование юридической литературы показало существенные различия во взглядах ученых не только на понятие и соотношение различных видов источников права, но и на трактовку самого термина «источник права». В результате анализа различных точек зрения ученых, а также учитывая неоднозначность понятия «источник права», мы считаем возможным рассматривать в качестве источников права именно формы его выражения, то есть, подходить к данному понятию с так называемой технико-юридической позиции. В связи с этим мы признаем, что понятие источника права с точки зрения формы выражения норм права (формы выражения содержания права) вполне соответствует понятию формы права, введенному специалистами в области теории государства и права.

Наиболее важным в нашем исследовании представляется определение понятия и признаков обычного права как источника гражданского права. В юридической науке отмечается отсутствие единства взглядов ученых как на понятие данного источника гражданского права, так и на его наименование. Наиболее удачным и устоявшимся в науке термином, применимым к данному источнику является термин «обычное право». До появления исторической школы, представители которой предприняли более или менее основательное и систематическое исследование обычного права, построив свою концепцию на идее происхождения права из «народного духа», факт существования обычного права не отрицался, однако ему не придавалось самостоятельного значения. Вместе с тем концепция построения права на народном убеждении подвергалась обстоятельной критике как со стороны зарубежных, так и со стороны отечественных ученых. Каждый из них выделял особые признаки обычного права, характеризующие его обязательность. Наиболее выдающимися можно признать концепции Д.И. Мейера, Ю.С. Гамбарова, Г.Ф. Шер-шеневича, Л.И. Петражицкого, Н.О. Нерсесова, а в советской цивилистике -идеи И.Б. Новицкого, С.И. Вильнянского и других авторов.

Большинством ученых в качестве наиболее характерного критерия существования обычного права называется повторяемость известного поведения. Перед нами возник вопрос о том, каким образом повторение известного поведения способно создать определенное правило, то есть норму? Ответ на данный вопрос находится за пределами права и лежит в области психических свойств человеческой природы. Частое повторение какого-либо действия или постоянное воздержание от его совершения вызывает у человека привычку к одному и другому, а на основании повторения одних и тех же действий складываются правовые привычки. Данный феномен в юриспруденции называется «нормативной силой фактического». Изучив это явление, опираясь, в основном, на труды Л.И. Петражицкого и Н.Н. Алексеева, мы установили, что юристы под ним подразумевают своеобразную способность человеческой психики считать должным и нормальным то, к чему человек привык. Нормативность фактов означает способность приспосабливаться к той или иной внешней необходимости, считаться с фактическими событиями и отношениями. Обычное право, в первую очередь, основывается на «силе факта». Причем повторение должно быть не просто многократным, но и единообразным, в противном случае нельзя будет утверждать, что правило действует.

Однако неизбежно возникает вопрос, каким образом появляется общее правило из действий отдельных лиц, выражающих только их индивидуальные убеждения, то есть как появляется образец поведения и кто его формирует? Мы пришли к выводу, что для того чтобы образовался обычай, связывающий частную волю лиц, в памяти должен накопиться значительный фактический материал, а воля должна быть подавлена этим материалом. Образец поведения должен вырабатываться авторитетными лицами (например, судьями) или группой лиц для того, чтобы иметь социально-принудительный характер. Сложившаяся практика перейдет в «повальный обычай», благодаря убеждению о необходимости всем действовать так, а не иначе, установившемуся путем подражания действиям передовых людей общества.

Обычное право, как правило, характеризуется особенной партикулярно-стью, хотя его нормы могут быть и общепризнанными. Кроме этого учеными выдвигается требование о том, что соблюдение правила должно быть непрерывным в течение более или менее продолжительного времени. Действительно, для образования обычая требуется какой-то промежуток времени, но для определения продолжительности времени невозможно установить никакого критерия, нельзя определить, сколько именно раз должно повторяться известное поведение, чтобы превратиться в норму. Само по себе длительное соблюдение какого-либо правила на практике еще не влечет за собой его формирования в качестве нормы права. Важнее, чтобы это правило постоянно и в подавляющем большинстве случаев соблюдалось, что не обязательно должно происходить на протяжении значительного отрезка времени.

Выдвигается также в качестве признаков обычного права ясность и определенность содержания обычного правила. На наш взгляд, с этим невозможно полностью согласиться, поскольку обычное правило складывается незаметно, нет никакой определенной грани между еще только слагающимся и сложившимся обычаем, невозможно исключить возникновение спора по поводу определения его содержания.

Вместе с тем мы считаем, что все вышеуказанные признаки обычного права могут относиться скорее к родовым признакам обычая вообще, а не индивидуализирующим признакам обычного права. Полагаем, что для существования и действия обычного права повторяемости поведенческих актов недостаточно. Проведя анализ точек зрения ученых и сопоставив их с признаками обычая, мы пришли к выводу, что обычай становится обычным правом только тогда, когда через соблюдение известного поведения появляется сознание его обязательности. Само по себе внутреннее убеждение еще не создает обычного права. Для этого необходимо внешнее признание, которое придает праву практическую реальность. Но было бы несправедливым окончательно отрывать обычное право от правового убеждения и его юридическую силу видеть только во внешних поступках. Соблюдение какого-либо положения как юридической нормы и воля группы людей на такое соблюдение должны быть нераздельны друг от друга.

Помимо указанных признаков, некоторые ученые выдвигают требование разумности или рациональности обычного правила и отсутствия заблуждения в его основании. Данные признаки нам представляются недостаточно определенными, а процесс распознания ошибки в основании обычного правила чрезвычайно сложным. Выдвигаемое в ряде работ требование о непротиворечии содержания обычного права нормам нравственности, по нашему мнению, трудно обосновать. Вместе с тем мы придерживаемся взгляда о том, что нравственным смыслом любой правовой нормы является поиск справедливости, отдавая себе отчет в том, что этот критерий в человеческом плане является весьма относительным. На основании исследования конкретных обычаев мы пришли к выводу, что полностью отметать требование о соответствии правовых норм, в том числе и норм обычного права, нравственным идеалам нельзя. Обычное право должно опираться на ценностные ориентиры, истинной мерой которых является идея справедливости.

В целях обоснования юридической силы обычного права нами была поднята проблема санкционирования обычного права со стороны государства. Мы склоняемся к точке зрения о том, что юридическая сила обычного права основана не на признании его со стороны государства, а на «силе факта» и авторитете общественной группы или корпорации, в рамках которой оно выработано. Однако в современных условиях нельзя не признать особой конституирующей роли государства в формировании источников права. При этом предметом санкционирования со стороны государства служит не конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для решения определенных вопросов в строго определенном порядке.

Подводя итоги исследования признаков обычного права как источника гражданского права, мы попытались дать определение его понятия. Обычное право — это совокупность правовых норм, сложившихся и ставших обязательными в определенной сфере человеческой деятельности, общественной группе или местности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченных социальным принуждением (авторитетом) и используемых для регулирования конкретных гражданско-правовых отношений в установленном порядке с санкции государства.

Анализируя проблемы соотношения обычного права как источника гражданского права с другими формами «обычного», мы установили, что структурной единицей обычного права является обычная норма. ГК РФ особо выделяет нормы обычаев делового оборота (ст. 5), хотя придает юридическое значение и иным обычным нормам, сложившимся в других сферах гражданско-правового регулирования (ст. ст. 19 и 221 ГК). Относительно обычаев делового оборота отмечается, что в ГК существует разный подход к их применению. Они могут восполнять пробелы, существующие в договоре или диспозитивной норме закона, либо устанавливать иное правило по сравнению с диспозитивной нормой закона. Считаем, что указание на возможность применения обычаев делового оборота в конкретных нормах ГК РФ целесообразно в тех случаях, когда в них может быть установлено иное правило, в отличие от предусмотренного самой диспозитивной нормой. Если же правило обычая делового оборота предназначено только для восполнения пробела, то в такой ситуации достаточно указаний общих норм ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ. В целях избежания путаницы можно применение обычаев делового оборота вообще не оговаривать, поскольку они все равно будут применяться.

Наряду с правовым обычаем довольно-таки часто используется конструкция, называемая деловым обыкновением. По вопросу о соотношении понятий обычая и обыкновения не существует единства взглядов ученых. Этому способствует и сложившаяся в сфере международного частного права практика применения унифицированных обычаев и правил, которая свидетельствует о том, что унифицированные правила (например, Инкотермс-2000) могут применяться только при наличии ссылки на них в тексте внешнеэкономического договора. Согласно п. 6 ст. 1211 ГК, так же как и практике арбитражных судов Российской Федерации, правила, обозначенные торговыми терминами, получившие широкое распространение в международной торговой практике, могут применяться в качестве обычаев делового оборота. Сказывается особенность правового регулирования внешнеэкономических отношений, основанная на принципе автономии воли сторон. Такой порядок, по нашему мнению, не может применяться во внутригосударственных отношениях. Обычай делового оборота существует независимо от воли участников гражданско-правовых отношений, поскольку является своеобразной дис-позитивной нормой права, правило которой может быть парализовано согласованной волей сторон договора. В отличие от этого деловые обыкновения приобретают юридическую силу применительно к конкретным гражданско-правовым отношениям только при условии включения их в состав волеизъявления сторон. Если представить иное, то становится абсолютно бессмысленным включение наряду с обычаями делового оборота в отдельные нормы ГК РФ возможности применения иных обычно предъявляемых требований.

Обычно предъявляемые требования, по нашему мнению, вполне допустимо считать сложившимися в определенной сфере деятельности деловыми обыкновениями. Но нужно иметь в виду, что конструкцию обычно предъявляемых требований наш законодатель использует не только в регулировании гражданско-правовых отношений в сфере предпринимательской деятельности, но и отношений, носящих бытовой характер (п. 2 ст. 887 ГК). Поскольку из смысла понятия «деловое обыкновение» вытекает, что оно по своей природе складывается в сфере предпринимательской деятельности, в случае с возникновением обычно предъявляемых требований в бытовой сфере можно применять термин «обыкновение» без добавления слова «деловое».

Отличие между правовым обычаем и обыкновением состоит не в придании им юридической силы со стороны государства, а в том, что первый представляет собой правило поведения, сложившееся в качестве нормы права и существующее независимо от воли субъектов гражданско-правовых отношений, а второе не приобретает статус обязательной правовой нормы, а может применяться только по прямо выраженному согласию сторон договора. От деловых обыкновений необходимо отличать заведенный порядок, который представляет собой установившуюся практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, прямо не закрепленную в договоре, но подразумеваемую в силу отсутствия возражений по этому поводу. Заведенный порядок привлекается при толковании условий договора на основании ст. 431 ГК. Обычное право как источник гражданского права представляет собой совокупность правовых норм, которая может состоять только из обычаев делового оборота и иных правовых обычаев. Другие формы «обычного», к которым можно отнести обыкновения и заведенный порядок, в структуру обычного права входить не могут, поскольку не являются нормами права.

Для распознания нормы обычного права и установления ее содержания необходимо выделить внутренние формы обычного права, которые мы предлагаем называть способами выражения норм обычного права и классифицировать их на две группы: способы выражения норм обычного права в виде актов автономной воли участников гражданско-правовых отношений и судебные способы.

К первой группе мы относим так называемые общественные или народные формы выражения норм обычного права, такие как пословицы, поговорки, предания. Однако более важным способом в пределах данной группы мы считаем договор. Особое значение придается так называемым примерным условиям договора на основании ст. 427 ГК. На основании анализа типовых проформ, примерных условий отдельных гражданско-правовых договоров (например, договора перестрахования) мы делаем вывод, что они могут применяться в качестве обычаев делового оборота согласно п. 2 ст. 427 ГК не просто в случае отсутствия отсылки к ним в тексте конкретного договора, а при наличии признаков обычая, установленных в ст. 5 ГК. При этом мы полагаем, что п. 2 ст. 427 ГК, указывая на признание примерных условий в качестве обычаев делового оборота при определенных условиях, существенно ограничивает применение этих условий в гражданском обороте сферой предпринимательской деятельности. Между тем в отношениях, не являющихся предпринимательскими, достаточно часто используются примерные договоры. Примерами могут служить лицензионные договоры на предоставление массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ и базам данных. Поэтому мы предлагаем формулировку п. 2 ст. 427 ГК изменить и изложить его в следующей редакции: «Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой закона, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота или другими правовыми обычаями, применимыми к отношениям сторон». Помимо этого мы полагаем, что п. 1 ст. 427, указывая на то, что примерные условия договоров должны быть опубликованы в печати, также имеет неудачную редакцию, поскольку на практике применяются и другие способы доведения текстов примерных договоров до широкого круга лиц (например, помещение на web-сервере). В связи с этим мы предлагаем в п. 1 ст. 427 выражение «опубликованными в печати» заменить на «обнародованными любыми доступными для восприятия способами». К первой группе способов выражения обычного права мы также относим и Своды единообразных обычаев и правил.

Применительно к судебным способам выражения норм обычного права мы отмечаем, что по спорам, вытекающим из внешнеэкономических сделок, сложилась судебная практика, согласно которой бремя доказывания существования обычая делового оборота возлагается на сторону, ссылающуюся на него. Но для восполнения пробела в содержании договора обычай делового оборота применяется самим судом. Такая практика во внутригосударственных отношениях вряд ли может быть признана приемлемой. Если обычай делового оборота (так же как и любой правовой обычай) является нормой права, то он должен подлежать применению в судебной практике в качестве таковой, а не как факт, подлежащий доказыванию. Данный вывод полностью соответствует положениям нового АПК РФ 2002 года, в п. 1 ч. 2 ст. 13 которого установлено, что арбитражные суды в случаях, предусмотренных федеральным законом, применяют обычаи делового оборота. Это означает, что арбитражный суд при возникновении необходимости применения к спорным отношениям обычая делового оборота должен установить содержание обычая делового оборота, привлекая любые средства. Стороны в процессе не лишаются возможности ссылаться на существование обычая, но важно то, что на суд возлагается обязанность в установленных случаях применять его. Аналогичное правило предусмотрено и в п. 1 ст. 11 ГПК РФ 2002 года.

Анализируя проблемы соотношения обычного права и нормативных актов, мы пришли к выводу, что оно должно осуществляться на основании положений ст. 5 ГК РФ. Правовые обычаи не могут противоречить обязательным для участников гражданско-правового отношения положениям законодательства или договора. Под обязательными для участников соответствующего отношения положениями законодательства следует понимать императивные нормы. К соотношению правовых обычаев с диспозитивными нормами закона может быть разный подход. В случаях, когда норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности того или иного условия в договоре, диспозитивная норма закона имеет преимущество перед обычаем. Но если норма правового обычая призвана установить иное правило по сравнению с диспозитивной нормой, она должна иметь преимущество перед диспозитивной нормой. Мы полагаем, что правовой обычай должен иметь приоритет перед подзаконными актами, содержащими нормы гражданского права. Для преимущественного применения иных нормативных актов в ГК РФ должны быть сделаны четкие оговорки, устанавливающие последовательность применения этих актов и обычаев. Такое преимущественное применение должно касаться нормативных актов, содержащих обязательные для участников гражданско-правовых отношений императивные нормы. Подзаконные нормативные акты, содержащие диспозитив-ные нормы, могут иметь приоритет над правилами обычаев при регулировании отношений, вытекающих из конкретных гражданско-правовых договоров, только при наличии прямой отсылки к ним в договоре.

В итоге проведенного исследования мы предлагаем изменить редакцию ст. 5 ГК РФ, название которой предлагаем обозначить как «Правовой обычай», а содержание изложить следующим образом:

1. Правовым обычаем признается правовая норма, не предусмотренная законодательством, сложившаяся и ставшая обязательной в определенной сфере деятельности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченная социальным принуждением (авторитетом) и используемая для регулирования конкретных гражданско-правовых отношений в установленном порядке с санкции государства.

2. Обычаем делового оборота признается правовая норма, являющаяся разновидностью правового обычая, сложившаяся и ставшая обязательной в какой-либо области предпринимательской деятельности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченная корпоративным авторитетом и используемая для регулирования конкретных предпринимательских отношений с санкции государства.

3. Правовые обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.