Протокол допроса как доказательство

Беседа с инспектором четко регламентируется нормами НК РФ. Однако на практике контролеры часто нарушают процедуру опроса или допроса. В частности, опрашивают лиц, которых нельзя привлекать как свидетелей или которым в принципе не могут быть известны факты правонарушений. Также нередко налоговики ошибаются при оформлении протокола опроса.

По общему правилу в качестве свидетеля для дачи показаний налоговики могут вызвать любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля (см. врезку на с. 80). Показания свидетеля заносятся в протокол.

Справочно. Не каждое лицо может выступать свидетелем по налоговому спору

Согласно п. 2 ст. 90 НК РФ налоговики не вправе допрашивать в качестве свидетеля:

— лиц, которые в силу малолетнего возраста, своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля;

— лиц, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей, и подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц (в частности, адвоката, аудитора).

Кроме того, важно помнить, что Конституция РФ закрепляет право граждан не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников (ст. 51 Конституции РФ).

Примечание. По мнению суда, инспекторам необходимо обосновать и подтвердить документально то обстоятельство, что допрошенным лицам могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Практика показывает, что контролеры нередко нарушают процедуру проведения допроса свидетелей. Особенно это касается времени его проведения (в рамках проверки или за ее пределами), а также оформления соответствующего протокола допроса (не проставляются подписи свидетелей, удостоверяющие прочтение протокола, паспортные данные свидетеля, ссылка на ст. 51Конституции РФ и т.п.).

Оспорив в судебном порядке некоторые действия налоговиков при проведении допроса, налогоплательщикам зачастую удается добиться отмены решения по результатам проверки и, как следствие, избежать налоговых доначислений.

Суды не признают протокол допроса надлежащим доказательством, если налоговики не доказали, что свидетелю могли быть известны обстоятельства, по поводу которых его допрашивали

Согласно п. 4 ст. 101 НК РФ при рассмотрении материалов проверки исследуются представленные доказательства. При этом не допускается использование доказательств, которые получены с нарушением норм НК РФ.

На практике случается, что инспекторы вызывают на допрос лиц, которым в действительности не известны факты и обстоятельства, в отношении которых проводится допрос. Так, в одном из дел инспекторы сделали вывод о том, что контрагент проверяемой компании не выполнял спорные работы и не поставлял товары. Основанием для такого вывода послужили в том числе свидетельские показания. Однако суд не согласился с доводами контролеров. Дело в том, что инспекция не обосновала и не подтвердила документально то обстоятельство, что указанным лицам могут быть известны какие-либо факты, имеющие значение для осуществления налогового контроля (п. 1 ст. 90 НК РФ). Следовательно, по мнению суда, выводы контролеров на основании свидетельских показаний основаны лишь на предположениях и не являются надлежащим доказательством (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18.03.2009 N Ф04-1064/2009(2762-А81-49)).

В другом деле налоговики доначислили налоги компании, указав, что она осуществляла деятельность, не подпадающую под обложение ЕНВД (организацию концертных мероприятий). Свое решение инспекторы основывали в том числе на показаниях свидетелей — официантов,

«<&#8230;> которые на вопрос инспекции о том, кто организовывал выступления артистов &#8212; руководство ресторана или иные лица, ответили, что выступления организовывало руководство ресторана&#187;.

При этом инспекторы не представили в суд документы, подтверждающие факт того, что официанты в силу специфики своих трудовых функций достоверно знали о том, что концертную деятельность организует именно проверяемая компания. Кроме того, в рамках проверки контролеры допросили индивидуальных предпринимателей, которые указали, что они арендовали концертные площадки и осуществляли организацию концертной деятельности. Суд согласился с доводами компании о том, что протоколы допроса официантов не являются надлежащими доказательствами, опровергающими показания арендаторов, и отменил налоговые доначисления (ПостановлениеФАС Уральского округа от 03.03.2010 N Ф09-1287/10-С2).

Отсутствие каких сведений в протоколе допроса, по мнению судов, является основанием для признания такого допроса недопустимым

Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ показания свидетеля заносятся в протокол, с которым он должен ознакомиться (см. врезку на с. 81). При этом в протоколе обязательно указывается следующая информация (п. 2 ст. 99 НК РФ):

— дата и место проведения допроса;

— время его начала и окончания;

— информация о свидетеле: его фамилия и инициалы, адрес, гражданство, сведения о владении языком;

— фамилия, инициалы и должность лица, проводящего допрос;

— факты и обстоятельства, выявленные при проведении допроса.

На практике. Суды не принимают во внимание протоколы допросов, если налоговики беседовали со свидетелем по телефону

ФАС Московского округа рассмотрел дело, в котором инспекторы допросили свидетеля по телефону. Суд признал показания свидетеля ненадлежащим доказательством по делу, так как инспекторы получили их с нарушением положений ст. 90 НК РФ (Постановление от 28.04.2010 N КА-А40/4027-10).

Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 09.06.2012 N 09АП-13434/2012-АК также отклонил ссылки налоговиков на информацию, полученную из телефонного разговора со свидетелем. Поскольку показания свидетеля контролеры не зафиксировали в виде протокола допроса.

Кроме того, если свидетель не согласен с изложенными в протоколе фактами и записями, об этом вносится соответствующая отметка.

Отсутствие указанных сведений является основанием для признания протокола ненадлежащим доказательством. Так, суды зачастую отменяют решения инспекции, доначисления по которым основаны на свидетельских показаниях, если в протоколе допроса не указаны:

— дата проведения допроса (Постановление ФАС Московского округа от 26.10.2009 N КА-А40/10919-09);

— время начала и окончания производства допроса (Постановление ФАС Московского округа от 24.11.2008 N КА-А40/10732-08-2);

— указание на помещение, в котором проводился допрос (Постановление ФАС Поволжского округа от 20.10.2009 N А65-3412/2009);

— основания и цель допроса свидетеля (Постановление ФАС Московского округа от 25.12.2012 N А40-113120/11-116-305);

— подпись инспектора, проводившего допрос (Постановление ФАС Московского округа от 18.03.2010 N КГ-А40/786-10-П).

Примечание. По мнению некоторых судей, отсутствие в протоколе допроса подписи должностного лица, проводившего допрос, влечет признание такого протокола надлежащим доказательством.

Подписи свидетелей и контролеров в протоколе допроса обязательно проставляются в соответствующих графах. Так, ФАС Уральского округа признал недействительным протокол допроса, в котором подписи свидетелей, удостоверяющие прочтение протокола, были проставлены не в специально отведенной для этого графе, а внизу текста (Постановление от 05.03.2009 N Ф09-1047/09-С2).

В протоколе проставляется отметка о предупреждении свидетеля об ответственности за дачу ложных показаний. Перед получением показаний у свидетеля налоговики обязаны предупредить его об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний (см. врезку на с. 82). При этом в протоколе делается соответствующая отметка, которая удостоверяется подписью свидетеля (п. 5 ст. 90 НК РФ). Иначе результаты допроса суд расценит ненадлежащими доказательствами (Постановления ФАС Московского от 25.12.2012 N А40-113120/11-116-305 и от 07.06.2011 N КА-А40/5128-11, Северо-Кавказского от 07.08.2009 N А53-1182/2009, Дальневосточного от 15.06.2009 N Ф03-2571/2009 и Поволжского от 11.03.2009 N А12-17314/07 округов).

Буква закона. Ответственность свидетеля по налоговому спору

Статья 128 НК РФ устанавливает следующие виды ответственности для свидетелей налоговых правонарушений и преступлений:

— неявка или уклонение от явки без уважительных причин &#8212; штраф в размере 1000 руб.

По общему правилу допрос проводится на территории налогового органа. Однако при наличии уважительной причины (болезнь, старость, инвалидность и др.) по усмотрению инспекторов показания можно получить по месту нахождения свидетеля (п. 4 ст. 90 НК РФ);

— неправомерный отказ отдачи показаний или дача заведомо ложных показаний &#8212; штраф в размере 3000 руб.

Кроме того, суды зачастую признают повторную неявку свидетеля для дачи показаний в качестве отягчающего ответственность обстоятельства (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.03.2012 N А74-1519/2011).

Налоговый кодекс не обязывает отмечать в протоколе допроса факт разъяснения свидетелю его конституционных прав. В связи с этим некоторые суды признают протокол допроса, в котором отсутствует ссылка на ст. 51 Конституции РФ, недопустимым доказательством налогового правонарушения (Постановления ФАС Восточно-Сибирского от 28.07.2010 N А19-15652/09, Московского от 09.07.2010 N КА-А40/7116-10 и Западно-Сибирского от 01.02.2010 N А45-5804/2009округов).

Однако другие суды придерживаются мнения, что протокол допроса является надлежащим доказательством независимо от наличия в нем отметки о разъяснении свидетелю его прав (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 22.02.2012 N А27-5612/11, от 08.02.2012 N А67-2331/2011 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 22.05.2012 N ВАС-6060/12) и от 30.09.2011 N А45-22219/2010).

Некоторые суды приходят к выводу, что налоговики не обязаны в протоколе допроса отражать паспортные данные свидетеля. Так, ФАС Восточно-Сибирского округа указал: тот факт, что в протоколах допроса свидетелей отсутствуют их паспортные данные, не свидетельствует о недостоверности сведений, которые они сообщили в беседе (Постановление от 21.04.2009 N А78-3516/08-С3-11/111-Ф02-1481/09). В результате спорные протоколы суд признал надлежащим доказательством.

Но позднее суд того же округа поддержал налогоплательщика и не принял протоколы допроса свидетелей в качестве надлежащих доказательств. Аргументы суда: в спорных протоколах отсутствует указание на установление личностей допрошенных, отсутствуют сведения о документах, устанавливающих их личности, не указано, на основании каких документов инспекторы, проводившие допросы, установили личности допрашиваемых граждан (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.10.2012 N А78-10704/2011). Аналогичные выводы сделал и ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 01.02.2010 N А45-5804/2009.

Некоторые суды не принимают в качестве надлежащего доказательства протокол допроса, полученный от правоохранительных органов

По запросу налоговиков в выездных проверках могут участвовать органы внутренних дел (п. 1 ст. 36НК РФ). При этом в Определении от 04.02.1999 N 18-О Конституционный Суд РФ указал, что результаты оперативно-разыскных мероприятий являются не доказательствами, а сведениями об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем. Большинство судов отмечают, что допустимым доказательством в налоговом споре является протокол допроса свидетеля, оформленный именно налоговым инспектором.

Так, в одном из дел ФАС Московского округа не принял в качестве надлежащих доказательств объяснения, полученные ОВД в ходе проведения оперативно-разыскных мероприятий и переданные инспекторам. По мнению суда, спорные объяснения могут служить лишь основанием для проведения налоговиками мероприятий налогового контроля, предусмотренных гл. 14 НК РФ, а не для подтверждения содержащихся в них фактов (Постановление от 28.01.2013 N А40-62435/12-116-140). Аналогичные выводы содержат Постановления ФАС Дальневосточного от 27.01.2012 N Ф03-5901/2011, Уральского от 19.04.2012 N Ф09-2941/12, от 23.03.2012 N Ф09-1245/12 и Центрального от 26.05.2011 N А62-3904/2010 округов.

В другом деле ФАС Московского округа установил, что оперуполномоченный, проводивший допрос, не входил в состав контрольной группы. Соответственно, спорный протокол допроса, по мнению суда, не является надлежащим доказательством (Постановление от 09.07.2010 N КА-А40/7116-10).

ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 03.03.2009 N А19-7049/08-30-Ф02-539/09 согласился, что спорный протокол можно рассматривать как доказательство совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения. Поскольку проводивший допрос свидетеля оперуполномоченный участвовал в проведении как выездной налоговой проверки, так и в осуществлении оперативно-разыскных мероприятий в отношении предпринимателя.

При этом важно помнить, что действующее законодательство не запрещает инспекторам и судам использовать письменные доказательства, добытые в результате оперативно-разыскных мероприятий. В связи с этим некоторые суды признают допустимыми доказательствами протоколы допроса и объяснения, которые инспекторы получили в рамках межведомственного взаимодействия в соответствии с п. 4 ст. 30 НК РФ (Постановления ФАС Северо-Западного от 28.01.2013 N А42-4382/2011 и Восточно-Сибирского от 15.05.2012 N А19-8330/2011 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 11.09.2012 N ВАС-11375/12) округов).

Налогоплательщикам удается оспорить налоговые доначисления, если инспекторы допросили свидетеля вне рамок налоговой проверки

На практике случается, что инспекторы допрашивают свидетеля вне рамок налоговой проверки. Например, по завершении выездной проверки. Суды по-разному оценивают такие действия налоговиков. Некоторые арбитры признают это законным, другие &#8212; нарушением норм НК РФ, третьи &#8212; учитывают момент, в который свидетель был вызван в инспекцию (в рамках проверки или за ее пределами).

Протокол допроса, составленный вне рамок налоговой проверки, не является доказательством по делу о налоговом правонарушении. В частности, такие выводы суды делают в отношении допросов, проведенных после завершения выездной проверки (Постановления ФАС Поволжского от 15.12.2010 N А55-8377/2010 и Московского от 16.07.2010 N КА-А40/7035-10 округов) и камеральной (Постановления ФАС Западно-Сибирского от 11.11.2011 N А46-3659/2011 и Восточно-Сибирского от 07.07.2009 N А19-16584/08 округов).

Протокол допроса, составленный вне рамок налоговой проверки, является надлежащим доказательством. По мнению некоторых судов, при рассмотрении материалов налоговой проверки инспекторы исследуют представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у проверяемого лица, документы, представленные при проведении камеральных или выездных налоговых проверок, а также иные документы, имеющиеся у налоговиков (п. 4 ст. 101НК РФ). Кроме того, налоговики вправе представлять суду все имеющиеся у них письменные и иные доказательства, подтверждающие обоснованность принятия оспариваемого решения, в том числе полученные вне рамок данной налоговой проверки (ст. ст. 7 — 9, 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Такие выводы содержат Постановления ФАС Западно-Сибирского от 11.03.2013 N А27-8371/2012 и от 16.03.2012 N А27-588/2011 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 21.09.2012 N ВАС-8177/12), Восточно-Сибирского от 15.05.2012 N А19-8330/2011 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 11.09.2012 N ВАС-11375/12) и Северо-Кавказского от 11.10.2012 N А53-26432/2011 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 28.12.2012 N ВАС-17568/12) округов.

Протокол допроса свидетеля, составленный вне рамок налоговой проверки, является надлежащим доказательством, если инспекторы вызвали свидетеля на допрос во время ее проведения. Так, в одном из дел ФАС Восточно-Сибирского округа пришел к выводу, что поручения в инспекции по местам регистрации свидетелей на проведение допросов налоговики направили в рамках проверки. Следовательно, тот факт, что сам допрос инспекторы провели уже по окончании проверки, не является причиной квалификации протокола спорного допроса в качестве ненадлежащего доказательства (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.09.2012 N А33-20819/2011, оставлено в силе Определением ВАС РФ от 19.11.2012 N ВАС-14735/12). Аналогичные выводы содержатся в Постановлении ФАС Московского округа от 28.08.2009 N КА-А40/8203-09, оставлено в силе Определением ВАС РФ от 22.09.2009 N ВАС-12458/09.

Финансовое и налоговое ведомства не возражают против проведения допроса в период приостановления налоговой проверки, но суды считают иначе

В соответствии с п. 9 ст. 89 НК РФ на период приостановления выездной проверки приостанавливаются действия инспекции по истребованию документов у налогоплательщика, а также действия на территории налогоплательщика. На практике случается, что дата допроса свидетеля приходится именно не период приостановления проверки.

По мнению Минфина России, налоговики не ограничены в полномочиях вызывать в качестве свидетелей работников проверяемой организации в период приостановления проведения проверки (Письма от 18.01.2013 N 03-02-07/1-11 и от 05.05.2011 N 03-02-07/1-156). ФНС России в п. 16 Письма от 13.09.2012 N АС-4-2/15309@ также указала, что НК РФ не содержит исключений для вызова в качестве свидетелей работников проверяемой организации в случае, если выездная проверка приостановлена. Данные выводы подтверждает и судебная практика (Постановления ФАС Северо-Западного от 28.02.2013 N А05-3699/2012 и от 25.02.2013 N А05-9817/2012, Волго-Вятского от 01.11.2012 N А82-6055/2011 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 28.12.2012 N ВАС-17583/12), Северо-Западного от 20.06.2012 N А05-9429/2011 и Московского от 23.04.2012 N А41-27991/10 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 18.06.2012 N ВАС-7139/12) округов).

Но есть и иная точка зрения. Так, в одном из дел инспекторы во время приостановления проверки допросили 282 свидетеля.

Протокол допроса свидетеля*

Однако столичные арбитры не приняли протоколы указанных допросов в качестве надлежащих доказательств совершения налогоплательщиком налогового правонарушения. Дело в том, что спорные допросы налоговики проводили во время приостановления выездной проверки. По мнению суда, в этот период контролеры вправе производить лишь мероприятия, указанные в п. 9 ст. 89 НК РФ, а допрос свидетеля в этой норме не поименован (Постановление от 06.07.2011 N КА-А40/6921-11). Аналогичные выводы сделал ФАС Поволжского округа в Постановлении от 29.07.2010 N А65-23705/2009 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 14.02.2011 N ВАС-15622/10).

Е.Н.Деева
&#171;Российский налоговый курьер&#187;, 2013, N 16

Архив новостей

Протокол принятия объяснения.

Протокол принятия объяснения-составляется для фиксации факта принятия объяснения от конкретного лица с указанием обстоятельств при которых оно было получено. Состоит из трех частей:

Вводная часть. В этой части указывается следующее:

1.Место и дата составления объяснения;

2.Должность следователя( руководителя следственного органа, дознавателя), классный чин или звание, фамилия, инициалы);

3.Помещение(№ кабинета) и временной промежуток, в течение которого были получены объяснения;

4.Ф.И.О;

5.Дата и место рождения, место жительства и (или) регистрации;

6.Гражданство;

7.Образование;

8.Семейное положение, состав семьи;

9.Место работы или учебы;

10.Отношение к воинской обязанности( где состоит на учете);

11.Наличие судимости(когда и каким судом был осужден, по какой ст. УК РФ, вид и размер наказания, когда освободился);

12.Паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;

13.Иные данные о личности;

Перед началом опроса участвующим лицам разъясняются их права, обязанности и ответственность, а также порядок производства опроса.

14.Фамилии, имена, отчества, в необходимых случаях- адреса, участвующих в опросе лиц;

15.Участвующим лицам объясняется о применении технических средств( каких именно, кем именно).

16.При участии переводчика, ему разъясняются обязанности, предусмотренные ст.59 УПК РФ.

Протокол следственного действия как источник доказательства

Одновременно его предупреждают об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за заведомо неправильный перевод.

Описательная часть. В этой части указывается:

1.Вся информация, которую могут пояснить по существу дела;

2.Подпись лица, представившего объяснение, инициалы, фамилия.

Заключительная часть:

1.Объяснение со слов записано правильно/ неправильно;

2.Содержание замечаний и дополнений, либо указание на их отсутствие;

3.Подпись лица, представившего объяснение, инициалы, фамилия;

4.Подписи, инициалы и фамилии иных участвующих лиц и переводчика;

5.Данные о предметах, которые прилагаются к объяснению;

6.Подпись дознавателя( следователя).

Дата добавления: 2015-06-30; Просмотров: 866; Нарушение авторских прав?;

Рекомендуемые страницы:

Читайте также:

Когда протокол допроса — недопустимое доказательство

Если допросы свидетелей проводились в рамках проверки вашей организации, то свидетельские показания могут быть использованы как доказательство совершения вами налогового правонарушения. В этом случае к акту или решению по проверке должны быть приложены протоколы допросов или выписки из них <1>. К ним стоит присмотреться. Ведь если нарушена процедура допроса или допущены ошибки при оформлении протокола, то УФНС (при апелляционном обжаловании) или суд могут не принять свидетельские показания в качестве доказательства по делу о правонарушении. Итак, на что же следует обратить внимание.

<1> Пункт 3.1 ст. 100 НК РФ.

Протокол допроса или объяснения получены от правоохранительных органов

Решение налогового органа должно основываться только на тех доказательствах, которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля.

Протокол допроса свидетеля

А в соответствии с НК РФ допрос должен быть проведен должностным лицом налогового органа <2>. Таким образом, если какие-либо материалы получены органами внутренних дел в рамках оперативно-разыскных мероприятий и переданы налоговым органам, они могут рассматриваться лишь как источник информации, а не как доказательство. То есть налоговики на основании протокола, полученного от полиции, должны сами всех допросить <3>. И большинство судов с этим согласны <4>.

Есть суды, которые считают, что НК РФ не устанавливает ограничений в использовании при проведении проверки письменных доказательств, полученных от правоохранительных органов. Значит, такие свидетельские показания являются допустимыми доказательствами <5>.

Некоторые суды считают, что использовать протоколы правоохранительных органов можно, только если к проведению проверки привлекались и сотрудники органов внутренних дел, то есть проверка была совместной <6>.

<2> Статьи 90, 99 НК РФ.
<3> Пункт 4 Определения КС РФ от 04.02.1999 N 18-О.
<4> Постановления N N КА-А40/13751-10, А13-6219/2009, А62-3904/2010, А43-5795/2010, А32-15411/2009-57/92-19/400.
<5> Постановления N N А74-3314/2010, А77-961/2009, А27-8878/2009.
<6> Постановления N N А44-244/2009, КА-А41/1610-10.

Допрос проведен за рамками проверки

НК РФ не содержит указания на то, что допрос может быть проведен только в рамках налоговой проверки. Судьи же принимают или не принимают результаты допроса, проведенного за рамками проверки, как доказательство в зависимости от ситуации.

В частности, суды не принимают свидетельские показания, полученные:

  • до начала проверки <7>;
  • до вынесения решения по проверке <8>;
  • после вынесения решения по проверке <9>;
  • во время проверки не за спорный, а за другой налоговый период <10>;
  • в рамках проверки другой организации <11>;
  • другим налоговым органом в рамках проверки другой организации <12>.

Есть судьи, которые считают, что протокол можно принять как доказательство, если допрос не был проведен во время проверки по уважительным причинам. Например, если свидетель не явился <13>.

А есть и те, кто считает, что нет причин не принимать результаты допросов, проведенных вне рамок проверки <14>.

<7> Постановления N N КА-А40/4631-11, Ф09-4830/11.
<8> Постановление по делу N А06-175/2009.
<9> Постановления N N А55-8377/2010, А46-3659/2011, А19-18335/09.
<10> Постановление N Ф03-3493/2011.
<11> Постановление по делу N А66-7390/2009.
<12> Постановление N КА-А40/9346-11.
<13> Постановления N N КА-А40-3570-10-2, Ф04-3296/2008(5681-А27-42).
<14> Постановления N N КА-А40/4744-10, А19-3822/10.

Нарушена процедура допроса

Самостоятельным основанием для признания протокола допроса недопустимым доказательством является отсутствие в нем:

  • отметки о предупреждении свидетеля о налоговой ответственности по ст. 128 НК РФ за дачу заведомо ложных показаний, удостоверенной подписью свидетеля <15>;
  • подписи должностного лица, проводившего допрос <16>;
  • подписи свидетеля <17>.

Также суд может признать протокол допроса недопустимым доказательством, если в нем отсутствуют, среди прочего:

  • отметка о разъяснении свидетелю его конституционных прав. Имеется в виду право отказаться от свидетельствования против себя и своих близких в соответствии со ст. 51 Конституции РФ <18>. Но такая обязанность не предусмотрена НК РФ, и некоторые суды считают, что только из-за такого недочета протокол не может быть признан недопустимым доказательством <19>;
  • отметка о предупреждении свидетеля об уголовной ответственности за дачу ложных показаний в соответствии со ст. ст. 307 и 308 УК РФ <20>. Однако эти статьи применяются только в случаях, когда свидетель дает свои показания при проведении предварительного расследования по уголовному делу;
  • паспортные данные свидетеля <21>. Правда, если это единственное нарушение, то суд может принять протокол как допустимое доказательство <22>;
  • информация о месте, дате, времени начала и окончания допроса <23>.

* * *

Есть суды, которые считают: налоговики должны обосновать, что допрошенным лицам могут быть известны обстоятельства, имеющие значение для налогового контроля <24>. Например, в одном из дел налоговики на основе показаний официанта доказывали, что руководство ресторана не заключало арендных договоров. Но суд указал, что свидетель в силу специфики своих трудовых функций не мог знать то, о чем его спрашивали, и не принял такие свидетельские показания к сведению <25>.

Кроме того, результаты допроса не могут быть самостоятельным доказательством налогового правонарушения, а используются только в совокупности с другими фактами <26>.

<15> Постановления N N КА-А40/5128-11, А33-11861/08-Ф02-2459/09, по делу N А53-1182/2009.
<16> Постановления N N КГ-А40/786-10-П, Ф03-2571/2009, А48-3866/08-17.
<17> Постановление N Ф09-1047/09-С2.
<18> Постановления N А19-15652/09, по делу N А45-5804/2009, N КА-А40/7116-10.
<19> Постановления N N А45-22219/2010, КА-А40/6707-09.
<20> Постановления N N А12-17314/07, КА-А40/13212-09.
<21> Постановления N А19-15652/09, по делу N А45-5804/2009.
<22> Постановление N А78-3516/08-С3-11/111-Ф02-1481/09.
<23> Подпункты 2, 3 п. 2 ст. 99 НК РФ; Постановления N КА-А40/10919-09, по делу N А65-3412/2009.
<24> Постановление N Ф04-1064/2009(2762-А81-49).
<25> Постановление N Ф09-1287/10-С2.
<26> Постановления N N А55-26723/2009, А33-16116/2009, по делу N А66-7390/2009.

В.А.Полянская

Экономист