Тонкая капитализация

15 февраля 2016 года Президент Российской Федерации подписал Федеральный закон № 25-ФЗ «О внесении изменений в статью 269 части второй Налогового кодекса Российской Федерации в части определения понятия контролируемой задолженности» (далее – «Закон»).

Закон существенно изменяет порядок учета процентных расходов по правилам тонкой капитализации, направленных, как отмечали авторы Закона, на борьбу с налоговыми злоупотреблениями, в частности, возникающими при так называемом back-to-back финансировании, и устранение необоснованных налоговых барьеров для привлечения финансовых средств в экономику России.

Наиболее ожидаемым изменением стало отражение в Законе уже сложившегося в судебной практике подхода, согласно которому контролируемой признается задолженность не только перед российскими, но и перед иностранными организациями, аффилированными с иностранной компанией – прямым или косвенным владельцем доли в капитале заемщика..

Судьбоносное решение по правилам «тонкой капитализации»

При этом порог прямого или косвенного владения в капитале заемщика, при превышении которого задолженность признается контролируемой, повышен с 20 до 25% (путем отсылки на ст. 105.1 НК РФ, устанавливающей именно этот порог в качестве критерия взаимозависимости).

Закон предусматривает три существенных изъятия из действия правил тонкой капитализации, которые активно обсуждались в экспертном сообществе в течение последних лет.

Изъятие № 1. Кредиты, выданные независимыми банками под обеспечение взаимозависимых лиц, погашенные без применения обеспечительных мер Уже с 1 января 2016 года не признаются контролируемой задолженностью кредиты независимых банков (как российских, так и иностранных), обеспеченные:

• иностранным лицом, прямо или косвенно участвующим в российской организации – должнике более чем на 25 процентов (далее – «Иностранное лицо»);

• или его взаимозависимыми лицами, (i) в которых прямо или косвенно участвует Иностранное лицо более чем на 25 процентов, (ii) которые прямо или косвенно участвуют в Иностранном лице более чем на 25 процентов, (iii) в которых и в Иностранном лице одно и то же лицо участвует более чем на 25 процентов (далее – «Взаимозависимые лица»),

если ни Иностранное лицо, ни Взаимозависимые лица фактически не погашали ни сам обеспеченный кредит, ни проценты по нему.

Изъятие № 2.Долговые обязательства, выданные российскими налоговыми резидентами не за счет денежных средств Иностранного лица

С 1 января 2017 года долговые обязательства российских налогоплательщиков перед другими российскими налоговыми резидентами, взаимозависимыми с Иностранным лицом (далее – «Российский резидент»), не признаются контролируемой задолженностью, если Российский резидент не имеет долговых обязательств перед Иностранным лицом, сопоставимых с непогашенной задолженностью налогоплательщика перед Российским резидентом.

Если Российский резидент имеет сопоставимые долговые обязательства перед Иностранным лицом, то контролируемой может быть признана только часть непогашенной задолженности перед Российским резидентом, которая не превышает сумму сопоставимого обязательства перед Иностранным лицом.

Сопоставимость долговых обязательств налогоплательщика перед Российским резидентом и Российского резидента перед Иностранным лицом для целей применения правил тонкой капитализации определяется иначе, чем для целей трансфертного ценообразования – на основании исчерпывающего перечня критериев из трех пунктов:

• общей суммы (то есть при наличии нескольких долговых обязательств для целей определения сопоставимости они суммируются);

• срока: если срок долгового обязательства налогоплательщика перед Российским резидентом не превышает срока долгового обязательства перед Иностранным лицом, сроки считаются сопоставимыми;

• в случае отличий в валюте долга, производится пересчет обязательств в единой валюте по курсу ЦБ РФ на дату возникновения соответствующего обязательства.

Изъятие № 3. Задолженность, возникшая в связи с выпуском еврооблигаций

С 1 января 2017 года вступает в силу прямая норма, что непогашенная задолженность по возникшему в связи с размещением еврооблигаций долговому обязательству перед иностранной организацией-SPV, находящейся в странах, с которыми у России есть соглашения об избежании двойного налогообложения, не признается контролируемой.

Самой неоднозначной новеллой Закона можно считать предоставление с 1 января 2017 года суду права признавать контролируемой задолженностью любое непогашенное долговое обязательство налогоплательщика, если будет установлено, что конечной целью платежей по такому долговому обязательству является перечисление средств Иностранному лицу или Взаимозависимому лицу.

Следует также отметить, что Закон не содержит нормы, исключающей в любом случае двойное налогообложение «сверхлимитных» процентов, уплачиваемых российским налогоплательщиком другой российской организации по признаваемой контролируемой перед Иностранным лицом задолженности (у источника в качестве дивидендов и получателя в качестве процентного дохода) – невзирая на необходимость введения такой нормы, которая неоднократно подчеркивалась экспертами.

Специалисты налоговой практики Dentons на базе значительного опыта в области применения правил тонкой капитализации, полученного в рамках консультационной работы, при структурировании сделок и ведении судебных споров, готовы оказать содействие в адаптации Вашего бизнеса к нововведениям в порядке учета процентов по долговым обязательствам.

Здравствуйте!

В недавнем прошлом выплаты пострадавшим производились исключительно предприятиями, где произошел несчастный случай. В настоящее время многие из этих предприятий обанкротились, поменяли хозяев или находятся на стадии внешнего управления, реорганизации либо ликвидации. Естественно, предприятия и организации избавляются от лишних долгов и обязательств.

Правила тонкой капитализации с точки зрения налогообложения

Не редко, что лишними в сложившейся ситуации оказываются именно те работники, которые пострадали на данном предприятии.

В силу ст. 64 ГК РФ при ликвидации юридического лица в первую очередь удовлетворяются требования граждан, перед которыми ликвидируемое юридическое лицо несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей.

При ликвидации страхователя — юридического лица оно обязано внести страховщику капитализированные платежи в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации. Порядок внесения в Фонд социального страхования РФ капитализированных платежей при ликвидации юридических лиц — страхователей по обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (ОСС НС ПЗ) утвержден Постановлением Правительства РФ от 17 ноября 2000 г. № 863 и регулирует вопросы внесения в Фонд ликвидируемыми (в том числе в связи с признанием их банкротами) юридическими лицами — страхователями по ОСС НС ПЗ капитализированных платежей, предназначенных для удовлетворения требований граждан, перед которыми ликвидируемое юридическое лицо несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, и предоставления обеспечения по ОСС НС ПЗ застрахованным и лицам, имеющим право на получение страховых выплат в связи со смертью застрахованных в результате наступления страховых случаев.

Уведомление о ликвидации (признании банкротом) страхователя направляется страховщику по месту регистрации страхователя ликвидационной комиссией (конкурсным управляющим) в десятидневный срок с даты ее образования (назначения). Страховщик в двухнедельный срок, начиная с даты получения уведомления о ликвидации (признании банкротом) страхователя, направляет ликвидационной комиссии (конкурсному управляющему) для расчета размера капитализированных платежей список лиц, получавших обеспечение по страхованию, с указанием сумм выплат по каждому виду такого обеспечения. Ликвидационная комиссия (конкурсный управляющий) рассчитывает размер капитализированных платежей в соответствии с методикой расчета размера капитализированных платежей для обеспечения по ОСС НС ПЗ при ликвидации (банкротстве) юридических лиц-страхователей (утв. Постановлением Фонда социального страхования РФ от 30 июля 2001 г. № 72).

Капитализированные платежи в денежном выражении (и их коэффициенты) определяются раздельно по каждому получателю и каждому виду выплат (в зависимости от пола и возраста получателя и других обстоятельств).

С Уважением, ЮФ "ВАШ ГАРАНТЪ".

ЖДЕМ ОТЗЫВЫ. СПАСИБО.

Р. Р. Вахитов,
старший менеджер группы услуг по международному налогообложению
юридической компании «Пепеляев Групп»
E-mail: info@pgplaw.ru

За последние несколько лет сформировалась определенная судебная практика применения правил о недостаточной капитализации с точки зрения принципа недискриминации.

Недостаточная капитализация как основание проверки рыночности условий займа

Предлагаем читателям анализ судебных решений и выводы о возможности их использования в налоговом планировании

Источники принципа недискриминации

Споры о том, являются ли правила о недостаточной капитализации дискриминационными и есть ли пределы их применения, актуальны с момента появления соответ­ствующих норм в Налоговом кодексе РФ (п. 2 ст. 269).

Успех применения принципа недискриминации во многом зависит от глубины анализа конкретной ситуации 

Принцип недискриминации закреплен в статье 19 Конституции РФ, статье 3 НК РФ и других актах1 российского законодательства. Однако на практике для оспа­ривания правил о недостаточной капитализации чаще всего исполь­зуются положения международных налоговых соглашений как наиболее подходящие к подобным ситуациям и запрещающие, в частности, дискриминацию компаний с ино­странным владением и вычет выплат нерезидентам.

Договоры об избежании двойного налогообложения, как правило, содержат положение о недискриминации. Оно касается как вычета процентов по займам от нерезидентов, так и недопустимости более обременительного обложения налогом компаний с иностранным участием. Рассмотрим соответствующие положения на примере Соглашения об избежании двойного налогообложения России с Нидерландами от 16.12.1996 (далее – Соглашение).

Согласно пункту 3 статьи 25 «Недискриминация» Соглашения проценты, роялти и другие выплаты резиденту другого договаривающегося государства для целей определения налогооблагаемой прибыли должны вычитаться у российского резидента, как если бы они выплачивались другому российскому резиденту (за исключением случаев, когда применяются п. 1 ст. 9, п. 5 ст. 11 и п. 5 ст. 12 Соглашения).

В пункте 4 этой же статьи Соглашения предусмотрено, что российская компания, прямо или косвенно контролируемая резидентами Нидерландов, не подлежит более обременительному налогообложению, чем аналогичные российские компании без иностранного ­контроля.

Российские правила о недостаточной капитализации

По российскому законодательству предельное соотношение контролируемой задолженности к собственному капиталу компании составляет 3 к 1 (для банков и лизинговых компаний – 12,5 к 1) на конец отчетного (налогового) периода.

Если величина долга превышает этот порог, то проценты на «излишний» долг не уменьшают облагаемую прибыль и облагаются налогом у источника как дивиденды.

По сути, российские правила:

ограничивают вычет процентов по контролируемой нерезидентом задолженности;

переквалифицируют превышение над разрешенными к вычету процентами в дивиденды при выплатах нерезидентам.

Следует отметить, что в состав контролируемой задолженности не включаются займы, полученные от иностранных сестринских компаний.

Учитывая явные попытки обхода положений статьи 269 НК РФ с помощью долгового финансирования от таких иностранных компаний, Минфин России в письме от 27.11.2009 № 03-08-05 высказался о том, что займы сестринских компаний должны включаться в состав контролируемой задолженности.

Пока такой подход не поддерживается судебной практикой, но в случае ее изменения структуры с сестринскими компаниями могут стать предметом тщательного конт­роля налоговыми органами.

НК РФ о недостаточной капитализации
Пункты 2 и 4 ст. 269
Правила о недостаточной капитализации применяются, если заем или кредит предоставлен или обеспечен:
— иностранной компанией, владеющей (прямо или косвенно) более чем 20% уставного капитала заемщика;
— российской компанией, аффилированной с такой иностранной компанией.
СудЫ
о применении принципа не­дискриминации
В делах ООО «Ферротек» (Постановление ФАС МО от 25.07.2005 № КА-А40/ 6616-05) и ООО «Сведвуд Тихвин» (Постановление ФАC СЗО от 09.04.2007 № А56-19578/2006) налоговые органы сочли неправомерным вычет уплаченных по займу процентов. Указанные споры рассматривались с учетом положений российско-германского и российско-голландского договоров об избежании двойного налогообложения, и суды по разным основаниям признали пункты 2 и 4 статьи 269 НК РФ не соответствующими соглашениям об избежании двойного налогообложения.
Положение о вычитаемости процентов
В случае выплаты процентов и заработной платы предприятием договаривающегося государства, капитал которого полностью или частично принадлежит или прямо или косвенно конт­ролируется резидентами другого договаривающегося государства, такие проценты и заработная плата будут вычитаться при исчислении налогооблагаемой прибыли этого предприятия, за исклю­чением случаев, когда проценты и заработная плата относятся к прибыли, которая не облагается налогом.

Предыдущее предложение применяется соответственно к процентам и заработной плате при исчислении налогооблагаемой прибыли постоянного представительства (Соглашение об избежании двойного налого­обложения с Нидерландами от 16.12.1996, раздел IV).

Совместимо ли ограничение на вычет процентов с договором об избежании двойного налогообложения?

Любое государство как суверенная держава может ограничить или даже запретить вычет процентов при расчете налогооблагаемой базы. Однако, по нашему мнению, пункты 2 и 4 статьи 269 НК РФ носят дискриминационный характер, так как применяются только к займам:

контролируемым нерезидентами;

выданным аффилированным российским заем­щикам.

Иными словами, статьей 269 НК РФ предусматривается более обременительное обложение налогом компаний, берущих займы у нерезидентов, и компаний с иностранным капиталом по сравнению с россий­скими компаниями без иностранного участия – это и есть дискриминация по признаку иностранного элемента.

Судебная практика по применению принципа недискриминации

По данной проблеме известно несколько положительных решений российских судов (см. текст на полях, с. 24).

Принимая решения в пользу, суды исходят из следующих соображений:

соглашения содержат определения дивидендов и процентов. В спорных ситуациях выплаты соответствовали дефиниции процентов, содержащейся в соглашениях об избежании двойного налогообложения, поэтому переквалификация их в дивиденды не соответствует положениям соглашений;

компании с иностранным капиталом не должны подвергаться более тяжелому налогообложению по сравнению с компаниями с российским капиталом (принцип недискриминации);

протоколы к соглашениям об избежании двойного налогообложения содержат специальные положения о вычитаемости процентов для резидентов с участием иностранного капитала (см. текст на полях, с. 26).

К сожалению, неясно, какое из перечисленных обстоя­тельств играет для судов решающую роль. Первые два применимы практически ко всем ситуациям, когда речь идет о соглашениях об избежании двойного налогообложения с участием России, поскольку это стандартные положения соглашений.

Положения о вычитаемости процентов относятся к нестандартным и есть далеко не во всех российских налоговых договорах.

Аргумент о дефинициях процентов и дивидендов в соглашениях об избежании двойного налогообложения не кажется убедительным, так как по сути переквалифицированные проценты будут соответствовать определению дивидендов.

Возникает вопрос: были бы решения судов иными без оговорки о вычитаемости процентов в соответствую­щем соглашении об избежании двойного налогообложения? По нашему мнению, ответ должен быть положительным.

Так, например, в период заключения соглашений об избежании двойного налогообложения с Герма­нией и Нидерландами ограничения на вычет процентов по российскому законодательству были довольно жесткими, и фактически партнеры по переговорам выторговывали для дочерних компаний своих резидентов льготные условия отнесения процентов по кредитам на расходы в полном объеме. С 1 января 2002 г. с введением в действие главы 25 НК РФ указанное положение во многом утратило смысл.

Более того, это положение не запрещает переквалификации процентов в дивиденды и, по нашему мнению, не могло оказаться решающим для судов при принятии решений в пользу налогоплательщиков. Следовательно, в случае, когда соответствующее соглашение об избежании двойного налогообложения не содержит специального положения о вычитаемости процентов, аналогичного содержащимся в соглашениях с Германией и Нидерландами, шансы на положительный исход дела у налогоплательщика есть.

На наш взгляд, главным для принятия судами положительных решений должно быть наличие в соглашениях об избежании двойного налогообложения оговорки о недискриминации компаний с иностранным капиталом. Это косвенно подтверждается решениями российских судов.

23 сентября 2009 г. суды сразу двух округов2 приняли аналогичные решения о допустимости неограниченного учета процентов применительно к соглашениям с Кипром и Финляндией, в которых такая возможность в отличие от налоговых соглашений с Германией и Нидерландами прямо не предусмотрена. При этом в данных решениях именно довод о приме­нении положений о недискриминации использован в качестве основопола­гающего.

Так, по делу ООО «Филд Инвест» суд применил исключительно положения пунктов 3 и 4 статьи 24 Соглашения с Ки­пром, согласно которым:

доход, выплачиваемый российской организаци­ей в пользу компании, зарегистрированной на Кипре, в целях определения налогооблагаемой прибыли россий­ской организации, как правило, должен вычитаться на тех же условиях, что и доход, выплачиваемый в пользу другой российской компании;

рос­сийские организации, капитал которых полностью или частично, прямо или косвенно принад­лежит или контролируется одной или несколькими кипрскими компаниями, не должны под­лежать в России иному (в том числе более обременительному) налогообложению, чем то, которому подвергаются или могут подвергаться другие подобные российские организа­ции.

Поскольку пункт 2 статьи 269 НК РФ применяется только к российским компаниям с прямым или косвенным иностранным участием, суд пришел к следующему выводу. С учетом положений Соглашения проценты, выплачиваемые по дого­вору займа иностранной компании, зарегистрированной на Кипре, подлежат учету в целях налогообложения прибыли в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах (п. 1 ст. 269 НК РФ).

Ссылка налогового органа на пункт 1 статьи 9 Соглашения с Кипром не принята судом, посколь­ку создание условий, отличных от тех, которые имели бы место между предприятиями, при которых Общество могло бы уменьшить на­логооблагаемую прибыль, налоговыми органами не доказано.

В деле ООО «АЕК» суд также сослался на аналогичные положения о недискриминации пункта 4 статьи 23 Соглашения с Финлян­дией и, учитывая приоритет правил международных договоров перед актами законодательства РФ о налогах и сборах, пришел к выводу, что в отношении налогообложения процентов по долговым обязательствам Соглашением устанавливаются иные правила, чем те, которые содержатся в российском законодательстве.

Заключение

Разделяя позитивные эмоции по поводу ­формирующейся в России положительной судебной практики оспари­вания правил о недостаточной капитализации в связи с их дискри­минационностью, хотелось бы предостеречь налого­плательщика от заблужде­ний в отношении возможных границ такого ­оспаривания.

Во-первых, практически во всех рассмотренных делах не оценивалось соответствие условий займов рыночным в части отношения суммы контролируемой задолженности к сумме чистых активов. Между тем в практике встречается отношение контролируемой задолженности к собственному капиталу более 10 (или 20) к 1, которое, конечно, нельзя признать рыночным, поэтому ссылаться на принцип недискриминации в таких условиях будет сложно.

Во-вторых, довольно распространенной является структура, в которой займ выдает иностранная сестринская компания, задолженность перед которой формально не считается контролируемой. Хотя эта позиция и соответствует букве закона, Минфин России, как было указано выше, считает, ссылаясь на возможные злоупотребления, что на такую задолженность должны распространяться правила о контролируемой задолженности. При таких обстоятельствах, вне зависимости от существующей позиции судов, риск оспаривания подобных конструкций налоговыми органами увеличивается.

И, наконец, понимание принципа недискриминации может заключаться в сравнении двух ситуаций в целом, а не их отдельных компонентов. Например, заем, выданный кипрским холдингом, как правило, реально исходит от холдинга более высокого уровня – например, зарегистрированного на Британских Виргинских островах (БВО). И проценты, выплачиваемые кипрской компании, также перераспределяются на БВО. Предъявляемые налоговыми органами претензии в виде ограничения вычета при платеже кипрской компании и переквалификации части процентов в дивиденды по основанию дискриминации не могут быть оспорены со ссылкой на схожую структуру: Россия (1) – Россия (2) – БВО (см. схему, с. 29).

При одинаковых налоговых последствиях ограничение вычета процентов на уровне российской компании – не дискриминация

Речь идет о ситуации, когда проценты выплачиваются из России на Кипр, а затем на БВО.

Будет ли дискриминационным ограничение вычета процентов на уровне российской компании? Для ответа на это вопрос нам нужно сравнить структуру (1) с аналогичной, в которой на месте кипрской компании будет российская (2). В этом случае также будет иметь место ограничение процентных вычетов, так как заем между российскими компаниями будет считаться контролируемым. При одинаковых налоговых последствиях нельзя говорить о том, что имеет место дискриминация.

Применение принципа недискриминации, действительно, может ограничить действие российских правил о недостаточной капитализации, но у этого ограничения есть пределы, поэтому успех применения принципа недискриминации во многом зависит от глубины анализа конкретной ситуации.

R.R. Vakhitov
Thin Capitalisation: the Principle of Non-Discrimination in the Rulings of Russian Courts
Over the past few years specific court practice has formed in respect of the application of thin capitalisation rules based on the principle of non-discrimination. We offer our readers an analysis of court decisions and conclusions on how they can be used in tax planning.
 

1 См., например, ст. 28 Соглашения о партнерстве и сотрудничестве между Россией и ЕС от 24.06.1994.
2 См.: постановления от 23.09.2009 № КА-А40/ 9453-09-2 по делу ООО «Филд Инвест» и ФАС СЗО от 23.09.2009 № А26-6967/ 2008
по делу ООО «АЕК».

Ключевые слова: «соглашение» – «принципы налогообложения» – «недостаточная капитализация» – «дискриминация» – «дивиденды» – «Нидерланды» – «Германия» – «Кипр» – «Финляндия»

Ключевые слова

страховые взносы (4), расходы (56), работник (8), аренда (13), ЕСН (10), рыночная цена (21), работодатель (5), налог на прибыль (1), транспортное средство (2), employee (7), employer (4), expenses (45), insurance contributions (3), lease (9), market price (13), unified social tax (9)

Тонкая капитализация — правила, которые направлены на борьбу с налоговыми злоупотреблениями при скрытом распределении дивидендов под видом выплаты процентов между аффилированными лицами.

Термин "Тонкая капитализация" от английского — thin capitalization (тонкая капитализация).

В России, правила тонкой капитализации сформулированы в пунктах 2 — 13 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации (см. Контролируемая задолженность перед иностранной организацией).

Комментарий

В международных финансовых операциях, налогообложение дивидендов, как правило, выше, чем налогообложение процентов по полученным заемным средствам. Так, при выплате дивидендов организация сначала должна заплатить налог на прибыль (в России общая ставка 20%) а затем еще и налог при выплате самих дивидендов (общая ставка в России 13%). В случае выплаты процентов по заемным средствам, плательщик признает эти проценты расходом (уменьшая базу по налогу на прибыль в России). Иностранный получатель включает полученные проценты в свою налоговую базу. Таким образом, если при выплате дивидендов платятся два налога, то при выплате процентов платится один налог, причем получателем и исчисляется по правилам иностранного государства и поступает в бюджет иностранного государства.

Пример

Иностранная компания планирует инвестировать в российскую компанию 100 млн. рублей.

Вариант 1

Иностранная компания может вложить 100 млн. рублей в уставной капитал российской компании.

Налогообложение и правила тонкой капитализации

В этом случае, с полученной в России прибыли российская компания заплатит налог на прибыль (в общем случае 20%) и из чистой прибыли выплатит дивиденды иностранной компании. При выплате дивидендов иностранной компании удерживается налог в размере 15%, но он может быть снижен, если с иностранным государством у России есть действующее Международное соглашение об избежании двойного налогообложения.

Вариант 2

Иностранная компания может выдать займ в сумме 100 млн. рублей российской компании (создав компанию с уставным капиталом 10 тыс. рублей). В этом случае, сумма процентов, уплачиваемых иностранной организации, будет уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль. Если по Международному соглашению об избежании двойного налогообложения у иностранного государства с Россией налог при выплате процентов не удерживается (так предусмотрено многими соглашениями), то российский бюджет ничего не получит от иностранных инвестиций.

Чтобы бороться с искусственными схемами по замене выплаты дивидендов на выплату процентов и введены правила тонкой капитализации. Так, Письмо Минфина РФ от 26.05.2010 N 03-08-05 разъясняет:

«Согласно Комментариям ОЭСР применение правил "тонкой (недостаточной) капитализации" направлено на борьбу с налоговыми злоупотреблениями при скрытом распределении дивидендов под видом выплаты процентов между аффилированными лицами. При этом не обязательно, чтобы заемщик был дочерней компанией кредитора. Они оба, например, могут быть дочерними компаниями третьего лица, вместе входить в одну группу компаний или холдинг, контролируемый таким третьим лицом, и т.п. Именно в этом смысле следует трактовать положение о наличии особых отношений между плательщиком и фактическим получателем процентов или между ними обоими и какими-либо третьими лицами — заемщик и кредитор должны быть аффилированы непосредственно друг с другом или оба — с третьими лицами. Переквалификация какой-либо части процентов в дивиденды при отсутствии между заемщиком и кредитором отношений взаимозависимости не производится.

В соответствии с нормами международного договора проценты, выплачиваемые российским заемщиком иностранному кредитору, могут рассматриваться в качестве дивидендов при обложении налогом у источника выплаты и иметь ограничения по отнесению в состав затрат для целей налогообложения, но только при наличии между заемщиком и кредитором отношений взаимозависимости.» 

В России правило тонкой капитализации сформулировано в пунктах 2 — 13 статьи 269 НК РФ в виде норм, регулирующих контролируемую задолженность перед иностранной организацией.

Подробнее о правилах тонкой капитализации в России читайте: Контролируемая задолженность перед иностранной организацией.

Нормативное регулирование

— Налоговый кодекс Российской Федерации (НК РФ)

— Руководство ОЭСР по трансфертному ценообразованию для транснациональных корпораций и налоговых органов (Transfer pricing Guidelines for multinational enterprises and tax administrations)

Дополнительно

Долговое обязательство

Контролируемая задолженность перед иностранной организацией

Сопоставимые долговые обязательства перед иностранным лицом — долговые обязательства перед иностранным лицом, признаваемые сопоставимыми Налоговым кодексом Российской Федерации.

Правила тонкой капитализации
(Ограничение в вычетах затрат на выплату процентного дохода)
Правила тонкой капитализации применяются в целях ограничения величины затрат на выплату процентного дохода, которую компании могут вычитать из налогооблагаемого дохода, понесенных в отношении некоторых долговых обязательств.
Принципы, лежащие в основе Правил тонкой капитализации

В целом, ограничения вычитаемых затрат по выплате процентного дохода, которые вводят в действие, когда компания считается «тонко» капитализированной, обычно касается только тех ситуаций, при которых акционерам или прочим лицам, зависимым от компании, выплачивается процентный доход. Эти правила обычно не применяются для ограничения подлежащих вычету других затрат, связанных в выплатой процентного дохода.

Идея, лежащая в основе правил тонкой капитализации, предполагает, что компания не в состоянии осуществлять операции без наличия достаточного собственного капитала. «Акционерный капитал» является капиталом компании, который образовался благодаря вкладам его владельцев (или который образовался в результате реинвестирования дохода в капитал компании). Акционерный капитал представляет собой сумму средств, подвергаемую риску, и находящуюся в распоряжении коммерческого предприятия, связанного с риском. Владельцы процентного дохода на вложенный капитал получают ценные бумаги в виде акций, и они вправе участвовать в доходах компании, получая дивиденды, которые периодически объявляются и выплачиваются акционерам. Дивиденды не являются затратной статьей компании, и менее всего они могут относится к вычитаемым затратам. Скорее всего, благодаря им владельцы компании получают возможность извлекать свою долю прибыли из своей компании.
Величина акционерного капитала в виде вкладов владельцев репрезентирует величину «риска», о которой договорились владельцы вкладов. При ликвидации компании владельцы таких вкладов получают свои деньги обратно в самую последнюю очередь. Им компенсируют лишь ту часть их вкладов, которая остается после уплаты всем остальным кредиторам этой компании. Иными словами, существующий риск заключается в том, что, если компания плохо управляла своими операциями, у нее окажется недостаточно средств для компенсирования вкладов акционеров.
Достижение значительной величины акционерного капитала отвечает интересам компании. Это позволяет ей занимать привилегированное положение при изыскании финансовых средств у других источников. Важно, чтобы заимодавцы или кредитные организации были убеждены в наличии у компании необходимых финансовых ресурсов и высокой степени готовности для компенсации вкладов акционеров на случай банкротства компании или ее ликвидации в силу других причин.
Ситуация, связанная с «задолженностью», обладает совершенно иной природой.

Расчеты с кредиторами компании обладают более высоким приоритетом в случае ликвидации компании. Иными словами, они несут меньший риск в отношении своих инвестиций в компанию в силу самой природы таких инвестиций. Однако, затраты, связанные с финансированием, относятся к производственным затратам, которые подлежат вычету из налогооблагаемого дохода. При отсутствии всяких ограничений, чем выше затраты компании на выплату процентного дохода, тем меньше величина ее налогооблагаемого дохода.
Владельцы компании испытывают большой соблазн структурирования своих инвестиций в виде выгодного для них отношения задолженности к собственному капиталу. Они будут пытаться выдавать максимальную величину своих инвестиций за ту или иную форму долговых обязательств перед кредиторами, с тем чтобы компания по крайней мере могла вычесть затраты, связанные с выплатами этим кредиторам, в форме выплаты процентного дохода, а не дивидендов. Однако, образование слишком высоких долговых обязательств по отношению к собственному капиталу, создает для компании неблагоприятное реноме в глазах ее инвесторов и кредиторов. Поэтому, можно сказать, что «хорошее самочувствие» баланса компании выступает в качестве противодействия стремлению акционеров заполучить ценные бумаги по долговым обязательствам компании, а не только ее акции.
Правила тонкой капитализации используются для решения проблемы налогообложения затрат, связанных с выплатой процентного дохода, когда отношение задолженности к собственному капиталу компании превышает величину, которая считается установленной в качестве допустимого уровня. Вообще говоря, повышенный процентный доход, выплачиваемый акционерам, может быть представлен в виде дивиденда, и по этой причине он может не вычитаться компанией. В некоторых случаях идея тонкой капитализации получает более широкое толкование, которое включает ее применение в отношении ограниченного процентного дохода, выплачиваемого всем взаимозависимым лицам, а не только акционерам компании. Различные варианты применения такого подхода будут рассмотрены ниже.
Так как процентный доход, выплачиваемый акционерам, подлежит налогообложению в полном объеме, это облегчает решение некоторых проблем, вызываемых повышенной задолженностью перед акционерами. В некоторых странах процентный доход облагается налогом по более высоким ставкам, чем доход в виде дивидендов, который акционеры могут полностью вычитать из своего налогооблагаемого дохода. По этим причинам, в ряде стран правила тонкой капитализации применяются только в отношении процентного дохода, выплачиваемого акционерам (или взаимозависимым лицам), местонахождение которых не совпадает со страной, в которой находится компания, выплачивающая им процентный доход. В таком случае, выплата процентного дохода, вычитаемого у лица, находящегося в стране с иным налоговым законодательством, создает проблему, при которой отечественные компании лишаются своих законных доходов. Однако, такие страны как Франция и США сохраняют возможность для отражения в виде дивидендов процентного дохода, который выплачивается даже отечественным акционерам.
Важные вопросы, которые необходимо решить в законодательстве о налоге на доход организацийи в нормативных документах
Следующие моменты акцентируют некоторые критические проблемы, которые необходимо решить при разработке положений по ограничению на основе правил тонкой капитализации вычета затрат по выплате процентного дохода:

  1. Будет ли такое ограничение распространяться на процентный доход, выплачиваемый по всем долгам, только по долгам акционеров, или на процентный доход по долгам кредиторам, которые являются взаимозависимыми лицами? Будет ли применяться это ограничение ко всем кредиторам или только к кредиторам, не являющимся резидентами Российской Федерации?

В различных странах действуют разные нормы в отношении конкретных видов затрат по выплате процентного дохода, подлежащие ограничению. В целом, ограничение лимитируется процентным доходом, выплачиваемым акционерам. Ситуация, связанная с акционером, являет собой классическую простановку проблемы «тонкой капитализации», которая заключается в том, что под не вычитаемые дивиденды скрывают выплаты процентного дохода, подлежащие вычету.

В некоторых случаях, касающихся только затрат на выплату процентного дохода иностранным лицам, ограничению подлежит процентный доход, выплаченный любом иностранным лицам, связанным с компанией-плательщиком такого дохода. Ситуация, включающая взаимосвязанного иностранного лица, расширяет применение такого подхода, который используется в контексте мер для предотвращения чрезмерного завышения отечественными компаниями заемных средств по отношению к собственному капиталу в своих операциях и радикального уменьшения налогооблагаемых доходов в своей стране с помощью процентного дохода, который не будет облагаться налогом.
Ответ на поставленные выше вопросы, который сегодня отвечает потребностям Российской Федерации, зависит от конкретной проблемы, которую необходимо решить. Применение положения об ограничении вычета затрат по выплате процентного дохода только в отношении обязательств акционера сохраняет в действии вышеприведенный классический пример тонкой капитализации
Расширение сферы применения такого ограничения на взаимозависимые лица, а также на акционеров в случае выплаты процентного дохода лицам за пределами территории Российской Федерации может явиться надежным средством контроля за сокращением налогооблагаемой базы в Российской Федерации путем вычета процентного дохода, выплаченного иностранным лицам. В значительной мере эту проблему решает применение принципов трансфертного ценообразования (которые предусматривают обязательное применение рыночных ставок процента для сделок между взаимозависимыми лицами). В то же время, автоматическое применение ограничения, когда долг достигает определенного уровня, может оказаться более целесообразным для упрощения процесса налогового администрирования.

«Тонкая капитализация»: до и после дела «Северного Кузбасса»

Аргументы против применения ограничения в отношении всех взаимозависимых иностранных лиц (а не только в отношении акционеров) могут быть оправданы тем, что оно затруднит российским компаниям возможность в получении финансирования со стороны не российских источников. Кроме того, придется вносить изменения в механизм отражения не вычитаемого процентного дохода как «дивиденда», так как взаимозависимые лица, которые не являются акционерами, не могут считаться лицами, получившими дивиденды.
Кроме того, необходимо решить вопрос о том, должен ли подлежать ограничению процентный доход только по тем долгам, которые непосредственно выплачиваются акционерам (или взаимосвязанным лицам). Акционер мог бы лично гарантировать долг, предоставленный финансовым учреждением, что явилось бы по сути одним и тем же, если этот акционер сам являлся бы ссудодателем этих средств. Еще один вопрос: включать ли под это ограничение долги, гарантируемые или акционерами, (или взаимозависимыми лицами)?
ВНИМАНИЕ: Для целей сравнения, во Франции правила тонкой капитализации применяются в процентному доходу, выплачиваемому только по долгам акционеров. В то же время, эти правила не применяются к процентному доходу по долгам акционеров корпораций, являющихся резидентами во Франции (материнские компании), если им принадлежит не менее 10% акционерного капитала компании-должника.

С другой стороны, в Дании правила тонкой капитализации применяются в отношении всех взаимозависимых иностранных лиц.

В Германии они применяются к акционерам, не являющимся резидентами в Германии.

В Соединенных Штатах существуют оба правила: сохраняется возможность перенаименования процентного дохода, выплачиваемого акционерам, если обстоятельства указывают на то, что экономическое содержание сделки предусматривало выплату дивидендов, и в то же время применяется отдельное правило, по которому определяется вычитаемость процентного дохода, выплаченного любому взаимозависимому иностранному лицу (или процентного дохода по долгам, гарантируемым взаимозависимым иностранным лицом).

  1. Каким должно быть отношение долгов к собственному капиталу, которое являлось бы адекватным критерием для определения того, что в у данной компании-налогоплательщика существует проблема тонкой капитализации?

Многие страны установили критическое отношение долгов к собственному капиталу компании, который предусматривает применение ограничения вычета затрат по выплате процентного дохода. Точное отношение долгов к собственному капиталу зависит от того, что при этом сравнивается.

Ограничение на вычет процентного дохода, выплачиваемого только по долгам акционеров:
Например, во Франции отношение долгов к собственному капиталу, составляющее 1,5 : 1, соответствует отношению между долгом отдельного акционера перед компанией и долей участия в капитале компании этого же акционера.
В Германии, где правила тонкой капитализации касаются вычитаемости процентного дохода, выплаченного акционерам-не резидентам Германии, отношение долгов к собственному капиталу компании в размере 3 : 1 применяется к фирмам-производителям, и отношение 9 : 1 – к материнским компаниям (холдинг-компаниям). С 2001 года правила тонкой капитализации в Германии ужесточаются. Для фирм-производителей отношение долгов к собственному капиталу будет снижено до 1,5 : 1, а для холдинг-компаний это отношение снижается до 3 : 1.
США и Великобритания не устанавливают точного отношения долгов к собственному капиталу компании при определении необходимости переименовании процентного дохода, выплаченного акционерам, в дивиденды. Налоговая администрация Великобритании на практике считает приемлемым отношение долгов к собственному капиталу в размере 1 : 1, однако, более высокие отношения могут вызывать подозрения.
В контексте долгов акционеров в США считают, что каждая отрасль промышленности должна рассматриваться отдельно, учитывая существование значительных различий в потребностях и в практике финансирования в видах деятельности в различных отраслях.
Ограничения в вычете затрат на выплату процентного дохода по долгам взаимозависимых иностранных лиц:
Для определения условий для применения специального ограничения вычета затрат по выплате процентного дохода взаимозависимым иностранным лицам США в законодательном порядке установили отношение долгов к собственному капиталу в размере 1,5 : 1.
Дания применяет правила тонкой капитализации к выплатам процентного дохода иностранным взаимозависимым лицам. Они вступают в действие, когда отношение долгов к собственному капиталу превышает 4 : 1.

  1. Какие элементы учитываются при определении величины долга, которая должна рассматриваться для целей данного отношения, а также размера собственного капитала?

Ограничения только в отношении долгов акционеров:

Целесообразно определить, имеется ли необходимость переименовывать в качестве дивиденда процентный доход, выплаченный конкретному акционеру, что означает, что каждый акционер в отдельности обладает значительным процентным доходом в компании. Это предполагает сравнение долгов и собственного капитала этого конкретного акционера для выявления факта возможного превышения максимально установленного порогового отношения долгов и собственного капитала. В этом заключается структура правил тонкой капитализации, применяемых во Франции и Германии.
Ограничения в отношении долгов иностранных взаимозависимых лиц:
Так как в данном случае это больше касается вопроса о мерах для прекращении уменьшения налогооблагаемой базы и отмены вычета (нежели вопроса о переименовании процентного дохода в дивиденд), отношение долгов к собственному капиталу рассматривается в более общем плане. Все «долги» компании сопоставляются со всем «собственным капиталом». Тем не менее, эти термины нельзя оставлять без тщательного определения.
Например, в США для определения превышения порогового отношения в размере 1,5 : 1 величина долгов корректируется в целях исключения краткосрочных долгов и задолженности по торговым операциям, такой как кредиторская задолженность. Другие корректировки суммарных «обязательств» также проводятся для определения размера «задолженности» в целях применения этого специального ограничительного правила. Правила для определения собственного капитала также тщательно регламентируются.

  1. Каким образом определяется необходимость в отказе в вычете затрат на выплату процентного дохода, после того как установлено, что компания подпадает под действие правил тонкой капитализации?

Ограничения только в отношении задолженности акционеров:

Это самый простой подход. Процентный доход, подлежащий выплате по задолженности, превышающей допустимое ограничение, переименовывается в дивиденд, как это практикуется во Франции и Германии. Поэтому не предусматривается никакого вычета.
Ограничения по задолженности иностранных взаимозависимых лиц:
В странах, в которых законодательно приняты такие ограничения, например в Соединенных Штатах и Дании, повышенный процентный доход просто не разрешено вычитать в текущем году. Эти не вычитаемые затраты можно перенести на ряд лет вперед для уменьшения налогооблагаемого дохода в эти последующие годы при условии, что имеется налогооблагаемый доход и отсутствует повышенный процентный доход, выплаченный иностранным взаимозависимым лицам в эти последующие годы.
ВНИМАНИЕ: В Соединенных Штатах в соответствии с правилами ограничения задолженности иностранных взаимозависимых лиц ограничение вычитаемых затрат по выплате процентного дохода осуществляется не на основе суммы задолженности. В соответствии с этими правилами, если отношение долгов к собственному капиталу превышено, налогоплательщик вправе вычесть заподозренный процентный доход на сумму, не превышающую 50% скорректированного налогооблагаемого дохода в данном налоговом году.

  1. Является ли отказ в вычете затрат на выплату процентного дохода окончательным, или у налогоплательщика появится возможность оспорить этот отказ через доказательство того, что эта задолженность возникла по обоснованным причинам?

В некоторых странах применение этого ограничения носит практически автоматический характер (например, во Франции). В Соединенных Штатах, когда вопрос касается задолженности иностранных взаимозависимых лиц, эти правила вступают в действие автоматически.

В других странах, например в Германии, налогоплательщик может избежать действия ограничительного правила, доказывая, что задолженность, которая считается чрезмерной, фактически остается в разумных пределах, а независимое третье лицо предоставило бы эти же средства на тех же условиях.
Для облегчения процесса администрирования предпочтительнее максимально упростить и автоматизировать процедуру применения правил тонкой капитализации. Однако, для того, чтобы не нарушить таким подходом принцип справедливости, необходимо обеспечить, чтобы это ограничение было сформулировано с достаточной степенью точности, охватывая узкий и четко определяемый набор обстоятельств.